（2017）豫13刑终535号

裁判日期: 2017-07-27

公开日期: 2017-10-16

案件名称

汪茂林、凡明阳诈骗二审刑事裁定书

法院

河南省南阳市中级人民法院

所属地区

河南省南阳市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

汪茂林,凡明阳,凡凤玲,凡换方,辛灿灿,汪洪波,何银双

案由

诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫13刑终535号原公诉机关河南省方城县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪茂林，男，1981年7月26日出生，汉族，初中文化，经商，住湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日被刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）凡明阳，男，1986年2月13日出生，汉族，初中文化，经商，住湖北省孝感市孝昌县。因犯合同诈骗罪于2013年7月25日被四川省高级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日被刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）凡凤玲，女，1982年8月3日出生，汉族，小学文化，农民，住湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日被刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）凡换方，女，1984年2月1日出生，汉族，初中肄业，无业，住湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日被刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕。辩护人张伟，河南赫奕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）辛灿灿，女，1990年10月9日出生，汉族，本科文化，公司职员，住河南省周口市太康县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月9日被刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕，2016年8月26日被方城县人民检察院取保候审。指定辩护人池发玉，河南定信律师事务所律师。原审被告人汪洪波，男，1975年5月21日出生，汉族，小学肄业，经商，住湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日被刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕。原审被告人何银双，女，1992年3月21日出生，汉族，大专文化，公司职员，住河南省周口市西华县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月9日被刑事拘留，同年4月29日被执行逮捕，2016年8月26日被方城县人民检察院取保候审。河南省方城县人民法院审理方城县人民检察院指控原审被告人汪茂林、凡明阳、汪洪波、凡凤玲、凡换方犯诈骗罪，原审被告人辛灿灿、何银双犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于二〇一七年六月二日作出（2017）豫1322刑初505号刑事判决。宣判后，原审被告人汪茂林、凡明阳、凡凤玲、凡换方、辛灿灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年3月份，汪茂林通过QQ与被告人何银双（郑州鑫奇网络科技有限公司业务员）联系要求制作中海缘玉（北京）国际贸易有限公司（域名www.zhyyzb.com）和中茂世纪（北京）国际贸易有限公司（域名××）经营性网站，何银双在汪茂林未提供上述公司税务登记证、组织机构代码、企业法人营业执照的情况下接受该业务，并由辛灿灿按照何银双要求利用软件伪造二网站公司税务登记证、组织机构代码、企业法人营业执照，制作二网站，为网站注册域名，申请香港空间。二人未核实上述该二网站是否获得ICP经营许可证的情况下，将网站发布从事互联网信息服务。汪茂林以上述虚假网站为依托在互联网上对外发布加工珍珠手链等信息，并组织汪洪波、凡明阳、凡凤玲充当公司业务员，凡换方负责向以汪茂林为主的团伙提供日常生活保障等工作。汪茂林负责网上购买客户信息，广告推广等工作，汪洪波、凡明阳、凡凤玲负责对留言客户进行联系，以加工手工串珠能赚取加工费为名欺骗被害人，在取得被害人的信任后，让被害人先交纳诚信金或保证金，被害人将诚信金或保证金存入刘赛娜或宋林媛的银行账户，接着让被害人通过该团伙提供的虚假物流网站查询，确信所需货物已经发出，以需交纳物流保证金为名，让被害人将所谓的物流保证金汇入刘赛娜或宋林媛的银行账户。被害人汇款后，继续让被害人交纳所谓的融资金或技术服务费等骗取被害人将钱不断汇进入该团伙指定账户，直至被害人意识到受骗。1、2016年3月27日，被害人兰某上网浏览到“中茂世纪（北京）国际贸易有限公司”的网站，该网站声称可以对外做手工穿珠并回收，兰某在网站留下个人信息和联系电话。自称“中茂世纪（北京）国际贸易有限公司”的人给兰某打电话，让兰某交纳信用金、物流保险金、融资金等，后兰某被骗向刘赛娜6217995200111769631账号共计汇款3300元。2、2016年3月11日，被害人胡某均上网浏览到“中海缘玉（北京）国际贸易有限公司”的网站，该网站声称可以对外做手工穿珠并回收，胡某均在网站留言处留下个人信息和联系电话。自称是“中海缘玉（北京）国际贸易有限公司”的人给胡某均打电话，让胡某均交纳所谓的合作金、营业证费用、保价金等，后胡某均被骗向刘赛娜6217995200111769631账号共计汇款5300元。3、2016年3月24日，被害人黄金海在网上发现全国招手工加工代理的信息，后在网站留下个人信息和联系电话。自称“中茂世纪（北京）国际贸易有限公司”的人给黄金海打电话，并把公司的网址（××）告诉黄金海，“中茂世纪（北京）国际贸易有限公司”的人让黄金海交纳所谓的信用金、提货保证金、办证金、市场保证金等，后黄金海被骗向刘赛娜6217995200111769631账号共计汇款16500元。4、2016年3月29日，被害人刘某上网浏览到“中茂世纪（北京）国际贸易有限公司”的网站，网站声称可以对外做手工穿珠并回，后刘某就在网站留言处留了自己的个人信息和联系电话。自称“中茂世纪（北京）国际贸易有限公司”的人让刘某交纳所谓的半成品订单费、加盟费、保证金等费用，刘某被骗向刘赛娜6217995200111769631账号共计汇款62500元。5、2016年4月8日，被害人汪某在网上找到一家珠宝加工的兼职工作，电话联系后，对方以需要交纳保证金为由，让汪某向宋林媛62×××74账号汇款500元，后又称货物已经到浙江温州，又让汪某向该帐户汇款2800元，汪某分两次将2800元汇到对方指定账号上，后继续让汇款，汪某发现被骗，让对方退款，再拨打电话无人接听。6、2016年4月15日上午，被害人曹某在网上浏览看到一条可兼职在家做手工活的工作，一个自称江玥的女子要求曹某先支付500元的保证金，曹某将500元汇至宋林媛62×××74账号，第二天与对方联系，发现电话已经关机。7、2016年4月14日上午，被害人包某在网上查找到珍珠项链可兼职在家做的手工活工作，给网上留的电话137××××7035打电话，自称宋林媛的人要求包某先支付500元的押金，包某将500元汇至宋林媛农业银行账号62×××74，第二天与对方联系，对方电话打不通。8、2016年4月7日，被害人石某在网上浏览可兼职在家做手工活的工作并留下自己的电话号码，手机号为137××××7035的男子给石某联系，并要求石某先交500元的押金为由，石某将500元汇至宋林媛的邮政储蓄银行账号62×××88上。4月9日，手机号152××××3510自称是物流公司的人和石某联系，让其交2800的物流保证金，石某又向该帐号汇款2800元，后电话号码为136××××5083的人联系石某，以需要办工商登记证要求交4800元的手续费，石某又向该帐号汇款3800元后，之后对方联系要办理另外一个证件，要求再交4800元，石某发现被骗，要求退钱，对方称一周后退款，一周后石某联系对方，电话已经关机。9、2016年4月7日，被害人徐某在朋友圈内看到手工穿珠加工工作并留下自己的电话，后对方发一网址(××),联系电话为188××××0614。一个自称张涛的人给徐某联系，并要求徐某先交500元的押金，徐某将500元汇入宋林媛62×××747674账号，后张涛让徐某给手机号为152××××3510的快递员联系，快递员让交2800的物流保险金，徐某又向该卡号汇过去2800元。张涛又提供一个行政科姓高的电话号码为136××××5083的人联系，称需要办证交4600元的保证金，后徐某向该帐户汇款4600元，张涛称不够，让再汇过去4600元，徐某又向该帐户汇4600元。后徐某发现被骗要求退钱，对方电话无法接通。10、2016年3月份，被害人高某在微信上看到做手工穿珠的广告，电话联系后对方要求高某先交500元的定金，高某将500元汇到刘赛娜6217995200111769631银行账号，后对方联系让交1800元的货物保险金，高某发现受骗。11、2016年4月8日，被害人周某上浏览到代加工珍珠项链的信息，并与网上留下的电话137××××2892联系。自称江玥的人要求周庆生先支付500元的保证金，周庆生将500元汇入宋林媛62×××74银行账号，后对方联系称货物已发出，并有物流账号，周庆生查询后确实有货物物流信息，按照对方的要求向该帐号汇入2800元，后发现被骗。另查明，被告人凡明阳因犯合同诈骗罪于2013年7月25日被四川省高级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。该缓刑判决执行前，被告人凡明阳在2012年2月16日至2013年3月28日期间被羁押。原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的常住人口基本信息表、到案经过、受案登记表、前科刑事判决书、扣押物品清单、银行卡交易明细、转账凭证、QQ聊天记录、伪造的企业法人营业执照、税务登记证、诈骗网站截图、情况说明等书证，证人杨某的证言，被害人兰某、胡某均、黄金海、刘某、汪某、曹某、包某、石某、徐某、高某、周庆生的陈述等证据证实。被告人汪茂林、凡明阳、汪洪波、凡凤玲、凡换方、何银双亦供认。足以认定。依据以上事实和证据，河南省方城县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、被告人汪茂林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。二、撤销四川省高级人民法院（2013）川少刑终字第23号刑事判决书主文中被告人凡明阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000万元的缓刑部分；被告人凡明阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。三、被告人汪洪波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。四、被告人凡凤玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。五、被告人凡换方犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。六、被告人何银双犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处罚金人民币5000元。七、被告人辛灿灿犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处罚金人民币5000元。八、责令被告人汪茂林、凡明阳、汪洪波、凡凤玲、凡换方共同退赔诈骗所得，发还被害人。对本案扣押在案的赃款赃物予以追缴，退赔被害人。上诉人（原审被告人）汪茂林的上诉理由是，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）凡明阳的上诉理由是，我在共同犯罪中不起主要作用，又退回了被害人部分钱物，原判量刑过重。上诉人（原审被告人）凡凤玲的上诉理由是，我只是负责和在网上留言的客户联系，在共同犯罪中应系从犯，原判量刑过重，罚金数额过高。上诉人（原审被告人）凡换方的上诉理由是，我没有直接参与诈骗活动，也没有为汪茂林等人的诈骗活动提供帮助，犯罪情节轻微，原判量刑过重。辩护人的辩护意见是，凡换方是被动为汪茂林等人的诈骗行为提供帮助，系从犯，有坦白情节，应对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人（原审被告人）辛灿灿的上诉理由是，我没有参与涉案网站的制作，是被诱导作出的有罪供述，我不构成犯罪。其辩护人的辩护意见是，无证据证明辛灿灿明知他人利用信息网络犯罪的事实，也无证据证明辛灿灿伪造公司证件、制作涉案网站，应改判其无罪。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）汪茂林、凡明阳、凡凤玲、凡换方与原审被告人汪洪波结伙以非法占有为目的，在互联网上发布虚假的工作信息，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪；上诉人（原审被告人）辛灿灿、原审被告人何银双明知汪茂林等人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入等技术支持，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于汪茂林所提原判量刑过重的上诉理由，经查，汪茂林等人结伙进行网络诈骗活动，诈骗数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑；根据相关司法解释的规定，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗应酌情从严惩处，原判量刑罚当其罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于凡明阳所提其在共同犯罪中不起主要作用，又退回了被害人部分钱物，原判量刑过重的上诉理由，及凡凤玲所提其只是负责和在网上留言的客户联系，在共同犯罪中应系从犯，原判量刑过重，罚金数额过高的上诉理由，经查，凡明阳与汪茂林、凡凤玲、汪洪波共同商议进行网络诈骗活动，共同出资购买诈骗网站、在网上发布诈骗信息，在具体诈骗过程中分工配合、相互协作，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；凡明阳、凡凤玲等人具有对不特定多数人实施网络诈骗活动这一酌情从严惩处情节，在对其判处主刑和罚金刑时均应酌定从重处罚，原判量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于凡换方所提其没有直接参与诈骗活动，也没有为汪茂林等人的诈骗活动提供帮助，犯罪情节轻微，原判量刑过重的上诉理由，及辩护人所提凡换方是被动为汪茂林等人的诈骗行为提供帮助，系从犯，有坦白情节，应对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人汪茂林、汪洪波、凡明阳、凡凤玲的供述均证实他们在凡换方家里进行网络诈骗活动，凡换方负责给他们做饭，汪洪波、凡明阳、凡凤玲每月支付几百元的伙食费，汪茂林的供述还证实其安排凡换方去购买过诈骗用的手机卡，给制作虚假网站的人汇过款，凡换方的供述对此事实予以供认；原判考虑凡换方在共同犯罪中起次要作用，依法对其从轻处罚，量刑并无不当；凡换方对于亲人从事诈骗活动，非但没有及时制止，反而为他们的诈骗活动提供帮助，不宜对其适用缓刑。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辛灿灿所提其没有参与涉案网站的制作，是被诱导作出的有罪供述，其不构成犯罪的上诉理由，及辩护人所提无证据证明辛灿灿明知他人利用信息网络犯罪的事实，也无证据证明辛灿灿伪造公司证件、制作涉案网站，应改判其无罪的辩护意见，经查，被告人何银双的供述证实其所在的公司有三名业务员，三名技术员，其是业务员，辛灿灿是技术员，业务员接到制作网站的业务以后将相关信息发给技术员，由技术员负责制作网站，2016年3月份，一个客户要求她制作中海缘玉（北京）国际贸易有限公司和中茂世纪（北京）国际贸易有限公司的经营性网站，其将客户的制作要求告诉技术员辛灿灿，辛灿灿制作了网站，并同时伪造了上述两个公司的企业法人营业执照以及税务登记证等证件；被告人辛灿灿的在侦查阶段的前两次供述对此亦予以认可，同时，在侦查人员在其使用的电脑上发现其制作的相关网站及证件，并对相关文件进行电脑截图保存，辛灿灿亦签字确认相关网站、证件系其制作；侦查人员在对辛灿灿进行讯问时已依照程序向其告知了不如实供述的法律后果，辛灿灿作为一个受过大学本科教育的成年人，对此应该有明确的认知，无证据证明其有罪供述系受到其他人诱导或者侦查人员诱供的情况下做出，其翻供缺乏合理性，不应予以采信。综上，现有证据能够证实辛灿灿伪造涉案公司证件并制作涉案网站的事实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　刘雪琴审　判　员　　张　贺代理审判员　　冯兴民二〇一七年七月二十七日书　记　员　　雷　峥 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