（2017）川18民终603号
裁判日期: 2017-07-26
公开日期: 2018-07-13
案件名称
伍剑与雷正杰承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省雅安市中级人民法院
所属地区
四川省雅安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
伍剑,雷正杰
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终603号上诉人（原审被告、反诉原告）：伍剑，男，汉族，生于1968年6月18日，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：朱庆云，四川乐嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷正杰，男，汉族，生于1982年1月3日，住四川省天全县。委托诉讼代理人：贾文杳，四川黎辉律师事务所律师。上诉人伍剑与被上诉人雷正杰承揽合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院(2016)川1825民初字第596号民事判决，本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。伍剑上诉请求：依法撤销一审判决书；改判驳回雷正杰的诉讼请求；改判雷正杰赔偿伍剑经济损失88390元。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。关于雷正杰支付给伍剑2万元的定性错误。关于伍剑的损失只认定7千元是错误的；2、一审判决适用法律错误。一审法院适用《合同法》第94条，但一审判决未认定雷正杰违约，从而应承担的违约责任；3、一审判决审判程序违法。一审法院闭庭后询问案外人高文强形成笔录但该笔录未经庭审质证即把该笔录作为定案依据，是程序违法。雷正杰辩称：伍剑存在根本性违约，雷正杰解除合同并要求赔偿损失、返还已付预付款20000元完全符合法律规定；伍剑主张的88390元造船配件损失请求证据不足，缺乏事实依据，依法不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。雷正杰向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2015年7月8日签订的《抽沙船建造协议》；2、伍剑返还雷正杰预付款20000元；。伍剑反诉请求：雷正杰赔偿伍剑经济损失88390元。一审法院审理查明：2015年7月8日，雷正杰、伍剑双方签订《抽沙船建造协议》约定：1、伍剑为雷正杰建造抽沙船一艘；2、承包方式为双包即伍剑包工包料；3、建造总价为168000元；4、伍剑应在7日内进场，并在进场20日内建造完毕。合同中“协议签订日付款”项为空白。合同签订当日，案外人高文强代雷正杰先行向伍剑支付20000元，伍剑向雷正杰出具收条一份载明“今收到高文强造船定金大写贰万��正，小写20000元。收款人伍剑2015年7月8日”。2015年7月9日上午11时24分，雷正杰以短信方式告知伍剑暂停一切事务。后双方就此事多次沟通协商，但始终未着手建船。雷正杰认为伍剑应退还其预付款20000元，故起诉至一审法院，伍剑认为其遭受巨大损失，故向一审法院提起反诉。一审法院认为，伍剑向雷正杰出具的收条虽载明收到定金20000元，但双方并未明确约定定金性质，结合伍剑“7万元材料款雷正杰先付2万元”的陈述。一审法院认为雷正杰在与伍剑签订《抽沙船建造协议》时支付给伍剑的20000元不宜认定为定金，应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定认定为预付款。现双方至今未开始建造抽沙船，其行为已实际表明不再履行合同，故双方签订的《抽沙船建造协议》应当予以解除，雷正杰支付的20000元应由伍剑予以返还。对雷正杰提出要求伍剑返还预付款20000元的诉讼请求一审法院予以支持。雷正杰在协议签订次日上午11点24分即通知伍剑暂停一切事务，而伍剑异地购买材料需相应时间来完成，对此伍剑未作出合理说明。故一审法院对伍剑提供的收款收据及照片不予认定，但考虑到协议签订后雷正杰必定会做相应准备工作，有一定损失。对伍剑提出要求雷正杰赔偿经济损失88390元的反诉请求一审法院酌情支持7000元。判决：一、雷正杰、伍剑双方签订的《抽沙船建造协议》于本判决生效之日起解除；二、由伍剑于本判决生效之日起十日内一次性返还雷正杰预付款20000元；三、由雷正杰于本判决生效之日起十日内一次性赔偿伍剑各项损失7000元；四、上述二、三项相抵后，由伍剑于判决生效之日起十日内返还雷正杰预付款13000元。本诉案件受理费150元，由雷正杰承担，反诉案件受理费1005元，由伍剑承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：雷正杰与伍剑于2015年7月8日签订协议后，雷正杰即于次日上午11时24分以短信方式告知伍剑暂停一切事务，对此，伍剑也认可其真实性。双方在之后的短信联系中，伍剑只字未提自己为造船已经购买、加工了相关材料、设备的事实，直至双方未协商达成一致意见，雷正杰提起诉讼后，伍剑才在反诉中提出上述费用；从伍剑提交的收据中可以看出，伍剑在雷正杰于2015年7月9日告知暂停一切事务后，双方未就继续履行达成一致意见的情况下，仍于2015年7月12日继续购买部分材料，放任损失的扩大，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条“当事人一方因另一方违反合���受损失的，应当及时采取措施防止损失扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”的规定精神，该部分扩大的损失，伍剑无权要求雷正杰赔偿；即使伍剑已经着手购买了造船的部分材料，但该材料并非限定、特定商品，仍可进行退货或者另行用在其它承揽的船只上，不会因此造成大的损失。在伍剑未提交充分证据证明因履行合同造成损失的准确数额情况下，一审法院根据本案事实，酌定伍剑因履行合同造成的损失并无不妥。故伍剑的上诉理由与根据现有证据所查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，伍剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原���。二审案件受理费2010元，由伍剑负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长 付 屹审判员 汤 玉审判员 邢 毅二〇一七年七月二十六日书记员 丁东红 百度搜索“”