（2017）京02民终6840号

裁判日期: 2017-07-26

公开日期: 2017-08-01

案件名称

中港融通（北京）投资管理有限公司与深圳市赛尔讯科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

法院

北京市第二中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中港融通（北京）投资管理有限公司,深圳市赛尔讯科技有限公司

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第二中级人民法院民事判决书（2017）京02民终6840号上诉人（原审被告）：中港融通（北京）投资管理有限公司，住所地北京市房山区长阳镇嘉州水郡225号7层2-711。法定代表人：安娜，董事长。委托诉讼代理人：白云鹏，男，1985年9月7日出生，汉族，中港融通（北京）投资管理有限公司行政部经理，住北京市西城区兵马胡同89号。委托诉讼代理人：齐伍军，北京市中银律师事务所律师。被上诉人：深圳市赛尔讯科技有限公司，住所地深圳市南山区南山街道创业路怡海广场东座12-08。法定代表人：袁周力，总经理。委托诉讼代理人：张庚，广东百勤律师事务所律师。上诉人中港融通（北京）投资管理有限公司（以下简称中港投资公司）因与被上诉人深圳市赛尔讯科技有限公司（以下简称赛尔讯公司）合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初17141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中港投资公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回赛尔讯公司一审诉讼请求。事实和理由：一、本案适用简易程序审理程序违法本案不符合简易程序案件适用条件。首先，本案属于合同纠纷案，在一审庭审中，双方当事人与独任审判员就合同性质发生争议，中港投资公司认为是工程居间合同，赛尔讯公司认为本案是保证合同，法官认为是工程施工合同；其次，中港投资公司与赛尔讯公司就哪方违约问题争执激烈，因此，本案不属于权利义务明确、争议不大的案件；其三，双方当事人当庭向法庭提出由独任审判转为合议庭审判，被独任审判法官当场拒绝。总之，本案适用简易程序违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定。二、原审判决认定事实错误原审判决将双方在合作协议中约定的100万元工程居间合同履约保证金认定为工程施工履约金是错误的。（一）首先，双方签订的“关于珠海中港国际红酒大厦弱电项目合作协议”属于无偿工程居间合同，既不是工程施工合同，又不是工程发包合同。中港投资公司（甲方）只是居间人，是工程介绍人，并不是“珠海中港国际红酒大厦弱电项目”工程项目所有方，更不是工程总承包方、也不是发包方，更没有对“珠海中港国际红酒大厦弱电项目”的发包权利与资格。在该合作协议中，中港投资公司的义务是帮助赛尔讯公司取得工程施工权，赛尔讯公司的义务是免费提供技术咨询服务，并与工程发包方签订施工合同，该合作协议的直接目的是使赛尔讯公司取得工程承包权，而不是工程施工。据此，该合作协议只能是工程居间协议，而不是工程承包协议。（二）根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的相关规定，对合同应该按照合同的目的解释，中港投资公司与赛尔讯公司双方签订的“关于珠海中港国际红酒大厦弱电项目合作协议”的目的，并不是工程施工，而是让赛尔讯公司签订施工合同，或者是取得工程施工权。该合作协议没有约定工程具体数量、金额、工程材料、工期等，不符合工程施工合同的构成要件。据此，该100万元履约金，属于居间合同履约保证金，而不是施工合同保证金。（三）原审判决依据双方签订的“关于珠海中港国际红酒大厦弱电项目合作协议”，将涉案100万元认定为工程施工履约金是错误的。该合作协议第4条约定内容为：“甲乙双方协商的工程施工履约金为RMB1000000元，项目正式施工后，该款项更改为质量保证金（质量保证金以施工工程费的5%计算，多退少补）”。根据合同法规定，履约金是对实现合同目的的保证，该约定中虽然用了“工程施工履约金”的表述，但是，该合作协议毕竟不是工程施工合同，而是工程居间合同，该合作协议的目的是取得工程承包权，并不是工程施工本身，从该条约定的表述可以看出，真实意思仍然是居间合同履约保证金，因为该条约定中的“项目正式施工后”，就是居间合同目的实现后，“该款项更改为质量保证金（质量保证金以施工工程费的5%计算，多退少补）”，意思是取得工程施工承包权后（居间合同履行完毕后），履约金改为工程质量保证金。据此，该100万元履约金，是在居间合同的目的实现后更改为质量保证金，也就是在赛尔讯公司取得工程承包权，施工合同签订后，更改为工程施工履约金，在没有签订施工合同之前仍然为居间合同履约金，该条的“工程施工履约金”的表达与真实意思不符，表达有误，说明赛尔讯公司支付的100万元真正目的是居间合同履约金，以保证其在中港投资公司履行居间义务后，履行签订工程施工合同的义务。因此，原审判决认定为工程施工履约金是错误的。三、原审判决对于双方是否存在违约的认定是错误的（一）原审判决认定赛尔讯公司不存在违约行为是错误的，也是没有任何根据的。原审判决漏掉了赛尔讯公司“接受工程施工项目、配合上诉人的工作、与工程发包方签订工程施工合同”的义务。赛尔讯公司负有上述三项合同义务，除了履行了支付100万元履约金以外，其他2项义务都没有履行。赛尔讯公司不履行“免费提供技术咨询服务”的义务，构成违约，在诉讼中赛尔讯公司没有提供任何能证明其履行了“免费提供技术咨询服务”义务的证据，由于赛尔讯公司不提供技术咨询服务的违约行为，使得中港投资公司不得不请第三方有偿提供技术咨询服务，给中港投资公司造成支付技术咨询服务费100万元的损失。赛尔讯公司不履行“接受工程施工项目、配合中港投资公司工作、签订工程施工合同的义务”构成违约，中港投资公司依约履行了工程居间义务，2015年2月就达到了工程发包方与赛尔讯公司签订工程施工合同的条件，但赛尔讯公司拒绝提供承接工程的资质和证照，拒绝前来与发包方签订工程承包合同，中港投资公司多次给赛尔讯公司打电话都联系不上，中港投资公司于2015年2月12日，发函催告赛尔讯公司前来签订施工合同，没有任何结果和回应，中港投资公司只好派人前往赛尔讯公司注册地址联系，但查无该公司，以上事实，中港投资公司向法庭提供了充分证据，原审判决却避而不提。（二）原审判决认定中港投资公司违约是错误的，违背客观事实。中港投资公司并不存在违约行为，中港投资公司与赛尔讯公司于2015年1月16日签订“关于珠海中港国际红酒大厦弱电项目合作协议”，中港投资公司迅速协调工程发包方，20天后就达到了让赛尔讯公司签订工程施工合同的条件，工程发包方于2015年2月5日函告中港投资公司，同意赛尔讯公司承包该工程施工，并要求赛尔讯公司提供相关资质和证照，但是赛尔讯公司拒绝提供相关资质和证照，拒不前来签订施工合同，中港投资公司履行了工程居间义务，并没有超过2015年7月22日，不存在任何违约行为。综上所述，原审判决程序违法，认定事实错误，对没有证据的主张给予支持，对证据充分的主张不予支持，请二审法院支持中港投资公司的上诉请求。赛尔讯公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，不同意中港投资公司的上诉请求。第一，中港投资公司在收取案涉履约金后，并没有按照合同约定将工程发包给赛尔讯公司，其已经构成违约，应退还100万元并承担违约金。第二，双方的权利义务明确，一审适用简易程序并无不当。是否适用简易程序是法官的自由裁量范围，并不因双方当事人对案件存在争议而发生改变。第三，关于案涉款项性质，一审判决严格按照合同条款予以认定，认定为工程履约金并无不当，中港投资公司称赛尔讯公司存在违约行为缺乏事实依据。在赛尔讯公司向中港投资公司交付100万元工程履约金之后，中港投资公司从未要求赛尔讯公司提供技术咨询服务，也没有将案涉工程资料移交给赛尔讯公司，更没有按照合同约定将案涉工程发包给赛尔讯公司，所以赛尔讯公司并不存在要提供技术咨询服务的前提及条件。中港投资公司在收到赛尔讯公司交付的100万元工程履约金后，并没有按照合同约定将工程发包给赛尔讯公司，因此违约事实清楚。赛尔讯公司向一审法院提出诉讼请求：判决中港投资公司返还履约金100万元并支付违约利息26万元（计至2016年9月5日）。一审法院认定事实：2015年1月16日，中港投资公司（甲方）与赛尔讯公司（乙方）签订了《关于珠海中港国际红酒大厦弱电项目合作协议》（以下简称合作协议），约定：“由于本工程包括写字楼、酒店及商业综合配套，整体弱电系统比较复杂，为保证项目弱电系统在各部分施工合理性，从而更好地实现本项目未来使用功能，经双方友好协商，就国际红酒展销展示交易中心施工项目弱电部分合作达成以下意向：1、甲方委托乙方就本工程部分项目弱电系统免费提供技术咨询服务。2、乙方委派有经验的技术人员，在清华设计院提供的该部分设计基础上，综合本项目特点和市场需求，提供相应的建议和对应的服务。3、甲方指定该项目，弱电系统部分进行发包施工时，将（1）设备采购费：占整个项目设备采购量50%款项（以后项目施工过程中变更增加工程由乙方采购，且采购量不低于增加准备采购费的50%）；（2）整体弱电施工及100%的施工费用（具体内容以评审的工程量清单为准）承包给乙方，有特殊情况另议！4、甲乙双方协商的工程施工履约金为RMB1000000.00元（大写：人民币壹百万元整），项目正式施工后，该款项更改为质量保证金（质量保证金以施工工程费的5%计算，多退少补）。5、甲方应在收到乙方支付的工程履约金180天内将该项目发包给乙方，若到期后仍未将项目发包给乙方，甲方应将全部工程履约金在3个工作日内退还给乙方，逾期退还工程履约金时甲方按千分之三每日向乙方支付资金利息。”2015年1月23日，赛尔讯公司向中港投资公司银行账户转入100万元，中港投资公司认可收到该款项，赛尔讯公司至今未能承包珠海中港国际红酒大厦弱电项目工程。以上事实当事人双方无争议，该院予以确认。对于100万元款项的性质及中港投资公司与赛尔讯公司是否存在违约行为，双方存在争议，一审法院结合双方提交的证据做如下认定：一、对于转账100万元款项性质的认定。赛尔讯公司主张从合同订立目的及合同条款的内容都明确该款项的性质是工程施工履约金，中港投资公司主张该工程还未承包给赛尔讯公司，还未签订工程合同，该款项是在中港投资公司帮助赛尔讯公司签订承包合同的过程中所收取的合同的履约保证金。该院认为，根据合作协议第4、5条的表述，该款项为“工程施工履约金”及“工程履约金”，并约定“项目正式施工后，该款项更改为质量保证金”，该类表述已经对该款项的性质进行了明确，其含义应理解为珠海中港国际红酒大厦弱电项目的工程施工履约金，而非合作协议本身的履约保证金。中港投资公司主张该款项为合同的履约保证金，该院不予支持。二、对于双方是否存在违约行为的认定根据合作协议第1、2、5条的约定，赛尔讯公司所负的主要义务为免费提供技术咨询服务、结合项目特点和市场需求提供建议和服务及支付工程施工履约金100万元。中港投资公司主张赛尔讯公司未履行合作协议第1、2条约定的义务，构成违约，提供了其与北京中兴华海诚工程造价咨询有限公司签订的设计合同复印件及相关收据复印件，因无原件进行核对，该院对该组证据的真实性不予认可，且不足以证明赛尔讯公司存在违约行为，故对中港投资公司的该项主张该院不予支持。赛尔讯公司向中港投资公司支付了工程履约金100万元，已经履行了合作协议第5条约定的义务。综前所述，该院认为赛尔讯公司不存在违约行为。根据合作协议第3、5条的约定，中港投资公司所负的主要义务为收取赛尔讯公司支付的工程履约金后180天内将约定的工程项目发包给赛尔讯公司，即应于2015年7月22日前将约定的工程项目发包给赛尔讯公司，否则应按约定退还全部工程履约金并支付利息。中港投资公司主张因其无法联系到赛尔讯公司及赛尔讯公司不配合导致未能成功签订该弱电项目承包合同，应为赛尔讯公司违约。中港投资公司提供了国际红酒展销展示交易中心筹建处与中建电子工程有限公司签订的《框架协议》、2015年1月30日署名秋宁向闫军发出的《推荐函》、2015年2月5日署名闫军的复函、2016年2月22日署名闫军的《说明》、2015年2月12日署名秋宁的《致深圳赛尔讯科技有限公司信》和盖有中港投资公司公章的《速来签订弱电项目合同函》、百世汇通快递单及署名黄俊武的《关于联系调查赛尔迅的报告》和《说明》等证据，中港投资公司陈述闫军为中建电子工程有限公司的项目经理，秋宁为中港投资公司公司的经理。该院认为，以上证据只能证明中港投资公司向中建电子工程有限公司推荐由赛尔讯公司承包施工合作协议约定的弱电项目工程，并不能证明该工程必然会发包给赛尔讯公司。中港投资公司主张通过快递方式与赛尔讯公司联系并履行了告知义务，该快递单为寄件联，不能反映该邮件的收发情况，黄俊武亦为中港投资公司所派人员，不足以证明赛尔讯公司已收到中港投资公司通知但不配合相关工作，且对于赛尔讯公司交付了100万元工程履约金后就失去联系的陈述亦不符合常理，该院不予采信。故对中港投资公司主张因未能联系到赛尔讯公司而导致其未能承包约定的弱电工程项目的抗辩理由，该院不予采信。综前所述，在中港投资公司未能按约定期限将约定的弱电项目发包给赛尔讯公司的情况下，中港投资公司应按约定将工程履约金退还给赛尔讯公司并支付逾期退还的利息，中港投资公司逾期未退还的行为已经构成违约。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。赛尔讯公司要求中港投资公司返还工程履约金100万元的诉讼请求，有事实基础和法律依据，该院予以支持。同时合作协议约定“逾期退还工程履约金时甲方按千分之三每日向乙方支付资金利息”，赛尔讯公司主张利息约定过高，愿意按照年利率24%的标准计算利息，该院对此不持异议，故对赛尔讯公司要求中港投资公司支付违约利息26万元（自2015年7月26日起至起诉之日即2016年9月5日止）的主张该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十五条之规定，判决：中港融通（北京）投资管理有限公司于判决生效之日起十日内给付深圳市赛尔讯科技有限公司一百万元及利息二十六万元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。赛尔讯公司与中港投资公司签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。赛尔讯公司依约于2015年1月23日向中港投资公司交付工程施工履约金100万元，中港投资公司未能在收到该款项后180日内将涉案工程项目发包给赛尔讯公司，应按该协议约定退还上述款项并支付迟延退款产生的相应利息。中港投资公司上诉称合作协议系居间合同且赛尔讯公司支付的100万元系居间合同履约金，该上诉主张与合作协议的明文约定存在矛盾，本院不予采信。中港投资公司上诉称其已履行合作协议以及赛尔讯公司存在违约行为，该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。中港投资公司上诉称一审法院适用简易程序属程序违法，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，中港投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16140元，由中港融通（北京）投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长　孙兆晖审判员　曹　欣审判员　赵婧雪二〇一七年七月二十六日法官助理　王莹莹书记员　崔亚楠搜索“”