（2016）浙0381民初5683号
裁判日期: 2017-07-25
公开日期: 2017-09-29
案件名称
张小国与瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司、汪叶涞定作合同纠纷一审民事判决书
法院
瑞安市人民法院
所属地区
瑞安市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
张小国,瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司,汪叶涞,王胜余,张德慧
案由
定作合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第二百五十一条第一款，第二百六十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条
全文
浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0381民初5683号原告:张小国,男,汉族，1975年6月18日出生,住瑞安市。委托诉讼代理人(特别授权)：王学满，瑞安市天平法律服务所法律工作者。被告:瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司。法定代表人：张德慧，总经理。委托诉讼代理人(特别授权)：潘银伟、方顺坤，浙江安阳律师事务所律师。被告:汪叶涞,男,汉族，1986年8月25日出生,住瑞安市玉海街道市。被告:王胜余,男,汉族，1968年3月21日出生,住瑞安市。被告:张德慧,男,汉族，1977年12月1日出生,住瑞安市。原告张小国与被告瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司(以下简称伯爵娱乐公司)、汪叶涞、王胜余、张德慧定作合同纠纷一案，本院于2016年6月13日以简易程序立案后，因案情需要于2017年2月8日裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人王学满和被告伯爵娱乐公司的委托代理人潘银伟到庭参加了诉讼，被告汪叶涞、王胜余、张德慧经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭。诉讼中，原告申请证人周某到庭作证。因被告伯爵娱乐公司的申请，本院依法对由原告装修的伯爵娱乐公司涉案工程的价值委托司法鉴定(评估)，并根据原告的申请通知鉴定人员到庭对鉴定事宜作陈述。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令四被告共同偿还家具板款27万元，并支付延期付款违约金，每天按总价款1%计算，从2014年1月1日起计算至实际履行完毕之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年9月22日，原告与被告伯爵娱乐公司、汪叶涞签订瑞安市塘下伯爵KTV家具板订购合同。原合同总价为68万元，后因被告增加工程，总价为1480934元。工程竣工后，被告支付了大部分工程款，经被告方现场负责人周某核对，尚欠工程款272285元。经原告催讨，被告没有履行义务，被告应支付延期付款违约金每天按总价款1%计算，从2014年1月1日起计算至实际履行完毕之日止，故原告诉至法院。被告伯爵娱乐公司辩称，1、本案合同签订主体是伯爵娱乐公司和瑞安市江峰亿嘉装饰新材厂，故原告应当是江峰厂而不是原告张小国；2、被告汪叶涞、王胜余、张德慧不是合同当事人，本案相关权利义务应当由答辩人承担；3、原告起诉状中陈述的不是事实，因为施工的工程量增加，双方没有对增加后的工程总量问题进行约定也没有事后进行结算，因此我方认为原告诉称的总工程量1480934元没有依据，合同约定的工程量是68万元。另外，周某不是现场负责人，不能代表伯爵娱乐公司进行签字，我方认为经过周某核对尚欠工程款272285元不是事实，但是伯爵娱乐公司已经支付了121万元工程款。且本案装修存在质量问题，如果经法院审理认为需要我方支付款项，但装修有质量问题，希望可以减少工程价款。4、本案不存在违约问题，本案工程存在质量问题尚未合格验收且工程款还没有结算，且合同内工程款是68万元，我方已经支付121万元，已经超出合同工程款，即使还剩余工程款未付也是合同外工程款，对这部分双方没有约定违约金；5、我方已经支付的121万元原告没有开具发票，现要求原告开具发票。被告汪叶涞庭审后到庭陈述,伯爵娱乐公司的装饰工程王胜余是总调度，张德慧和我在现场负责管理，我们找板材供应商，最后确定工程由原告提供材料和施工，由我代表伯爵娱乐公司与原告签订合同，原定合同工程量为68万元，原告的工程量是按支付的工程款进行施工的，原告施工的工程量超过68万元时，放慢了工程进度，王胜余与原告协商后，又支付部分工程款让原告继续施工，后来原告施工部分的工程由张德慧和周某负责管理，我管理其他工程了。在我负责原告施工的工程期间，合同中有约定的材料数量上有增加，增加部分的价格按合同约定，材料超出合同约定范围的不是我负责的，双方应当有谈好价格，不然原告不会继续提供材料和施工。工程做到后期阶段我们内部想尽快开业，不管材料价格高低事情了，对原告施工部分的工程结算我不清楚，跟我没有关系。被告王胜余、张德慧均未作答辩。被告王胜余、张德慧、汪叶涞没有提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举证如下：1、原告身份证复印件和字号为瑞安市江峰亿嘉装饰新材厂登记为个体工商户情况(注销)材料及被告户籍证明原件、被告伯爵娱乐公司工商登记基本情况，拟证明原、被告身份和主体资格；2、瑞安市塘下伯爵KTV《家具板订购合同》、《家具板、木门、雕花板及雕花件结算单》、《密度板及实木雕花、雕花件报价单》原件各一份，拟证明原、被告之间签订合同的工程量、工程款的事实；3、申请证人周某到庭作证，拟证明原告对被告伯爵娱乐公司装饰工程的实际工程量和工程款的事实。证人周某证言的主要内容：我先认识王胜余、张德慧他们，后来认识了汪叶涞。我原先是伯爵娱乐公司的隐名股东，可以说是投资人，资金大概在2012年7、8月份伯爵娱乐公司启动的时候投入，我投资15万元左右，后于2014年4、5月份退出，具体时间记不清了。伯爵娱乐公司是2011年就开始启动筹备，整个工程正式动工是2012年上半年期间。原告的板材进场到伯爵娱乐公司的时候我认识了原告。我在伯爵娱乐公司的工作是监督工程、管理现场、配合施工方进场，后期进来了汪叶涞的父亲就是王胜余的姐夫，同我一起管理施工现场等工作。我不仅是配合原告的工程，其他工程比如水电等都要配合。原告进场施工，我们现场监督管理，到家具板项目完工。测量是我配合原告方张小国指派的两个人，总共三人进行，核对测量后数据对好、双方都没有异议就签字确认，将合同交给公司财务部或者有关管理人员，按照实际安装的材料进行计算。签字完毕后一份交给张小国，一份留给我们，留给我们这份应该是交给张德慧再转交给王胜余。上面手写的金额不是我写的，校对是我写的，我的签名是我本人签字。我是王胜余让我去管理现场的，伯爵娱乐公司当时是以王胜余为中心。伯爵娱乐公司是在2012年农历年底开业，我在报价单上核对签字是在开业的一、二个月之后。《密度板及实木雕花、雕花件报价单》上第11、12项的手写画框更改的部分是我核对后写的，我是核对工程的数量，材料价格我没有权利管。伯爵娱乐公司在工程做到70、80%时，雇佣了林杰担任质量经理，对全部工程进行质量管理和把关。当时我投资的时候工商局有登记的四个投资人是王胜余、张德慧、陈海文和陈维光，后来还加上两个人，与我一样也是没有经工商登记的。我是2013年年底退股的。被告伯爵娱乐公司举证如下：1、彩色照片39张，被告收到法院应诉材料后拍摄于伯爵娱乐公司，拟证明原告的装饰工程存在质量问题的事实；2、鉴定申请书，申请对由原告装饰的被告伯爵娱乐公司涉案工程的价格和数量进行司法鉴定(委托鉴定期间被告撤回工程数量部分的测量鉴定)。诉讼中，本院依法委托温州得正资产评估有限公司进行评估，2016年12月10日的温得评［2016］083号评估报告的评估结论(1)：瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司的KTV装修评估价值为1178956元。2017年5月20日的温得评［2016］083号评估报告的评估结论(2)：瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司的KTV装修评估价值为1218993元。被告伯爵娱乐公司对原告提供的证据质证如下：证据1中的被告三自然人与本案无并，其他无异议；证据2中《家具板订购合同》无异议，但不能证明原告欲证明的事实，该合同中仅对家具板和线条的价格作约定，其他的材料没有约定价格，且在被告方驻工地的代表是由汪叶涞负责合同履行、履行工程款等事情。该证据中的结算单是原告单方制作，真实性无法认定，没有证明力，结算单的内容中有大量的项目是双方当事人在原来合同中没有约定的，故不能以原告单方报价为依据计算。《密度板及实木雕花、雕花件报价单》也是原告单方面制作没有被告签字，周某签字无法代表被告伯爵娱乐公司，与被告无关。从标题上看是报价单，即使该证据是真实的，也只能证明是报价，而不是最终的价格和工程量；证据3，证人陈述不真实，若证人是伯爵娱乐公司的原投资人或者股东，没有证据证明，其出庭作证也不符合常理；证人陈述其是负责合同履行，与原告提供涉案合同上记载的驻工地代表由汪叶涞负责相互矛盾，因此证人证言应当不予采信。原告对被告提供的证据质证如下：证据1三性均有异议，据被告陈述，该照片拍摄时间为上个月即2016年6月份，且是被告自行拍摄，无法证实原告当时安装家具板的质量，再者KTV娱乐场所常年在开用空调、存在酒水洒溅的情况下使用三四年时间，单凭照片证明原告提供时的装饰质量是缺乏事实依据的。温州得正资产评估有限公司温得评［2016］083号2016年12月10日的评估报告(1)和2017年5月20日的评估报告(2)，经庭审出示质证和鉴定人出庭接受质询，原告质证陈述如下：对评估报告(1)，该评估报告不客观不真实，理由：1、评估报告里没有现场照片，不能确定是由我们做的装修，鉴定哪部分不明确；2、评估报告中仅对线条、对角线、卫生间门、过道门套、地脚线等作出一个减价调整，没有对评估价格作具体分析及说明如何形成评估结论；3、评估公司在原告对评估报告要求复议的答复函中称邀请多家商家实地考察并取价评估后得出结果，没有明确对哪几家厂家考察取价；复函中提到综合价格已包含人工、材料管理费等，但没有进行明细分项，没有对设计费用进行评估、计价说明。被告伯爵娱乐公司对评估报告(1)无异议。鉴定人出庭接受质询时陈述：对瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司的装修价款作评估接受法院委托时已经确认评估对象，评估过程中的市场调查评估价格是采用随机抽取三家商家进行询价后根据相关规定计算装修时的综合价，对于装饰装修评估明细表的《密度板及实木雕花、雕花件》上所列的项目名称中一律按密度板评估，若区分密度板或实木应作破坏性鉴定评估，没有考虑。鉴定人对原告询问的包厢门是否按KTV的隔音设施估价，其回答是有按KTV包厢门标准评估。针对被告伯爵娱乐公司对评估报告(1)和鉴定人出庭接受质询时陈述，被告申请作补充鉴定。鉴定人结合2016年12月10日的鉴定报告，于2017年5月20日作出温得评［2016］083号评估报告(2)，经双方当事人质证，原告质证认为：该评估报告是基于第一次评估存在遗漏问题由被告申请作出的，表明该评估机构专业水平有问题，评估工作不细致。该评估报告既不像补充评估也不像重新评估，作为补充评估应对之前的遗漏问题作出评估得出报告，而不是像这份新的报告作出全部评估，故该评估报告从证据角度来说不能作为定案证据。被告质证认为：第2份的评估报告调高部分项目的价格不合理，被告仅是对密度板及实木雕花、雕花件项目申请补充鉴定，鉴定机构评估超出补充范围，故超出范围部分评估应以第一次的为准；关于包厢门评估机构只是把门拆下来看下确认有防火隔音设施，鉴定人出庭作证时陈述其第一次鉴定已考虑防火隔音，该第二份评估报告中将包厢门单价上调400元不合理；关于密度板和实木板雕花件，评估机构回复函里说是按照合同约定调价，项目序号7、9、14、16、17、18雕花板调到按合同约定的330元，但对序号1、4、5的也是雕花板的价格没有下调，还是按420元，同样的东西价格应下调，原告的报价单里对这几个报价也是差不多价格。对实木的项目调价没有意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对原告与被告伯爵娱乐公司有争议的证据和事实认定如下：原告提供的证据1，根据合同相对性原则，本案涉案合同的当事人为原瑞安市江峰亿嘉装饰新材厂和瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司，瑞安市江峰亿嘉装饰新材厂登记为个体工商户，经营者为张小国，于2014年7月2日经登记部门注销，故张小国作为原告起诉符合法律规定。汪叶涞、王胜余、张德慧不是合同相对方的主体，不属本案被告主体，故证据1中的除汪叶涞、王胜余、张德慧户籍证明与本案不具有关联性，不作认定之外，其他证据本院予以认定；证据2，被告对瑞安市塘下伯爵KTV《家具板订购合同》无异议，本院予以认定；证据2中《家具板、木门、雕花板及雕花件结算单》《密度板及实木雕花、雕花件报价单》结合证据3证人周某的证言及被告汪叶涞的答辩陈述，能证明周某系涉案工程现场管理人之一的事实，能证明结算单和报价单记载的原告施工项目工程量的真实性，不能证明原告主张的工程价款结算的事实，但双方对合同之外的项目单价存在争议，被告伯爵娱乐公司申请鉴定评估。温得评［2016］083号评估报告，本院认为，温得评［2016］083号评估报告(1)根据庭审双方当事人的质证意见和鉴定人的陈述，鉴定人在工作中，粗心大意，对《密度板及实木雕花、雕花件报价单》中的项目没有对实际使用的材料密度板及实木分别作评估，同时对KTV包厢门仅考虑隔音设施，没有对KTV包厢门实物的隔音和防火装配设施进行评估等。被告伯爵娱乐公司申请补充鉴定后，本院依法委托温州得正资产评估有限公司进行补充评估，同时制作了由当事人协同下的鉴定人的现场勘验的视频光盘(光盘已向双方当事人送达)，评估结论见温得评［2016］083号评估报告(2)。本院认为，虽然原告对鉴定人评估工作中市场询价的对象有异议，其目的欲否定［2016］083号评估报告(1)的报告结论，但根据评估报告反映的内容，市场询价是鉴定人评估工作中的一种方式，鉴定人向某的商家询价和调查是市场询价的方法之一，市场询价所得信息仅为估价参考资料，并非为唯一的取价依据，且温得评［2016］083号评估报告(2)鉴定人已对第1次的鉴定工作中的疏漏进行补缺和纠正，该评估报告从形式上看与温得评［2016］083号评估报告(1)一样，但报告的内容是对报告(1)的补充，内容补充后作出一份完整评估资料即评估报告(2)，如此，并不影响评估报告作为证据的证明力。被告伯爵娱乐公司对温得评［2016］083号评估报告(2)中除《密度板及实木雕花、雕花件报价单》的材料密度板及实木作调整无异议之外，对其他项目部分价格调高的均有异议。本院认为，双方争议是涉案合同约定之外增加的工程项目材料计价问题，根据本院依法委托，鉴定人对温得评［2016］083号评估报告(1)质证中疏漏的部分实事求是地进行弥补和纠正后得出的温得评［2016］083号评估报告(2)，不能仅局限被告伯爵娱乐公司补充鉴定申请的部分，且鉴定人对被告复议的回复中作了说明，该评估报告(2)并没有超出委托鉴定中当事人要求的评估范围。综上，温得评［2016］083号评估报告(2)能比较客观切实体现伯爵娱乐公司涉案工程项目的价款，温得评［2016］083号评估报告的评估结论(2)瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司的KTV装修评估价值为1218993元，本院予以确认。被告提供的证据1，系诉讼过程中取得，不能客观反映原告施工工程的真实情况，缺乏证明力，不能证明被告主张的工程存在质量问题的事实。被告王胜余、张德慧、汪叶涞经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利和承担举证不能的责任，对原告和被告伯爵娱乐公司提供的证据无异议。本院对原告提供的证据予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定的事实如下：张德慧、王胜余等人创办伯爵娱乐公司。因经营需要委托原告对伯爵娱乐公司KTV包厢装饰工程作施工。2012年9月22日原瑞安市江峰亿嘉装饰新材厂(登记为个体工商户，2014年7月2日注销)与被告伯爵娱乐公司签订一份《家具板订购合同》，约定：工程名称为瑞安市塘下伯爵KTV(暂定名)；定货内容为家具板(不含不锈钢)、柜门(含合叶)；计算方式为家具板、柜门、按图纸施工，按实际安装计算，家具板单价每平方米330元(平板、雕花件与花格)、线条5公分以下每米28元、5公分至10公分的每米35元、10公分至15公分每米48元，过道立面雕花件暂定每朵套400元(喷金色漆)；工程总价约68万元，雕花件另计算；被告伯爵娱乐公司驻工地代表汪叶涞负责该合同履行支付工程款、负责工程验收、现场协调工作；工期2012年9月23日开工，55天；工程款付款方式为签订合同后即付20万元定金、其余按进度货到现场数量即付30%货款、安装完毕验收通过付10%、余款30%完工验收合格或开业12个月内分二期付清(每六个月付15%)；违约责任为被告方原因导致延期开工或中途停工，被告方应补偿原告方因停工误工所造成的损失，被告方并向原告支付工人生活费每人每天150元，被告方未按合同的约定时间付款的，每逾期一天工程延迟5天按此计算，按工程总价的1%支付违约金，原告方有权停工或不让使用等条款内容。合同签订后，被告方按约支付定金及合同价款，原告方按约供应材料并进场施工，在原告完成至合同约定工程总价68万元的相应工程量时，双方又协商，被告伯爵娱乐公司要求原告继续施工，直至工程完工。期间被告按工程进度陆续支付原告工程价款，总计121万元(包括前期的68万元)，原告如期完工向被告伯爵娱乐公司交付使用(开业)。2013年8月13日，原告出具结算单与被告方核对工程量和结算，由被告方当时施工现场管理人员之一周某校对工程量并签名。原告按决算单和报价单结算总工程款为1480934元，减去被告已支付的工程121万元，差270934元，原告向本院起诉被告支付27万元价款及违约金。诉讼中，被告伯爵娱乐公司申请对原告承作的工程价款进行司法鉴定。本院依法对涉案的工程价款委托司法鉴定，温州得正资产评估有限公司2017年5月20日温得评［2016］083号评估报告结论：瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司的KTV装修评估价值为1218993元。本院认为，原瑞安市江峰亿嘉装饰新材厂登记为工体工商户，经营者为张小国，于2014年7月2日注销，故张小国作为原告提起诉讼，符合法律规定。瑞安市江峰亿嘉装饰新材厂与被告伯爵娱乐公司签订的涉案《家具板订购合同》，当事人意思表示真实，内容合法，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告根据合同及双方约定为被告伯爵娱乐公司承作KTV包厢装饰工程，合同约定的工程款约为68万元，在施工过程中，双方约定增加工程量，原告施工完毕后交付被告使用。期间，被告陆续支付工程款121万元。因双方增加工程量的同时也增加了相应项目所使用的材料范围，双方各持已见，故诉讼中双方同意对总工程价款委托司法鉴定评估，经评估后的总计工程价款为1218993元。扣减被告已支付原告工程款后，被告伯爵娱乐公司应当支付原告的工程款即家具板款为8993元。因双方在合同履行中对增加部分的工程量没有结算，直至本次诉讼中司法鉴定后确定了工程总价款，故原告要求被告支付违约金的请求，本院不予支持。原告请求被告汪叶涞、王胜余、张德慧对被告伯爵娱乐公司涉案的款项承担共同偿还责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告伯爵娱乐公司抗辩原告承作的工程质量存在问题，缺乏证据，本院不予支持；其辩称原告应当对涉案工程款开具税收发票，因涉案《家具板订购合同》中约定的工程款不含税金，即使按规定需要开具发票，也不属法院处理范围，当事人应当向税务部门报告和提出。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告张小国工程款(家具板款)8993元；款交本院转付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8350元，鉴定费42000元(其中原告预交2000元、被告伯爵娱乐公司预交40000元)，合计50350元，由原告负担49387元，被告瑞安市伯爵公馆娱乐有限公司负担963元，原告负担的诉讼费用49387元减去已预交的部分后为39037元，于本判决生效后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长 葛建敏人民 陪 审员 陈继业人民 陪 审员 王 肖二〇一七年七月二十五日（代）书记员 章 漪 关注微信公众号“”