（2016）苏05民终5265号

裁判日期: 2017-07-25

公开日期: 2017-10-10

案件名称

蒋林荣与吴江金都建筑工程有限公司、吴江市建设房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省苏州市中级人民法院

所属地区

江苏省苏州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

蒋林荣,吴江金都建筑工程有限公司,吴江市建设房产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省苏州市中级人民法院民事判决书（2016）苏05民终5265号上诉人（原审原告）：蒋林荣，男，1966年11月20日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：余家义，江苏恒渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈成，江苏恒渊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴江金都建筑工程有限公司，住所地苏州市吴江区七都镇望湖路6号。法定代表人：倪建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉华，江苏震宇震律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴江市建设房产开发有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇正大家园7-6号。法定代表人：俞玉兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：时丹，江苏剑桥人律师事务所律师。上诉人蒋林荣因与被上诉人吴江金都建筑工程有限公司（以下简称金都建筑公司）、吴江市建设房产开发有限公司（以下简称建设房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江太民初字第00078号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋林荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判金都建筑公司、建设房产公司向蒋林荣支付工程款，上诉费用由金都建筑公司、建设房产公司承担。事实和理由：一审法院已经查明施工合同实际履行情况，各方现在是工程余款纠纷，仅依据对方不合理的怀疑，作出了错误判决。一、一审判决认定事实不清。1、没有查明各方之间关于涉案工程的实际关系。实际上是蒋林荣挂靠金都建筑公司承包建设房产公司的工程。蒋林荣与金都建筑公司签订协议合同书是为了明确双方之间扣除税款比例及按照总包方付款进度付款，属于内部约定。该协议使用了金都建筑公司对外的固定格式合同，所以出现了未规定开竣工日期和与涉案工程无关的内容。虽有疑点，但不能据此得出涉案工程不是蒋林荣施工的结论。2、一审判决未查明各方之间存在连续发承包关系。蒋林荣自2007年开始一直与建设房产公司发成工程发承包，2007年3-9月涉案工程之后，蒋林荣还承接了建设房产公司部分回填土工程、阳光悦湖工程、威尔玛工程等，大部分也是挂靠金都建筑公司承接。因涉案工程的房产开发项目至2009年竣工验收，2010年对外销售，蒋林荣承接工程大量垫付工程款，2008-2009年因资金链断裂，躲债至山东，直到2010年才讨要工程款。不能因为主张工程款晚了，就认为工程未履行。3、一审判决未查明涉案工程监理公司证明的效力。涉案工程完工后的土建工程监理公司都是吴江市森鑫建筑监理咨询有限公司，提供情况说明的吴江市中云建筑监理有限公司是什么身份、有无证明资格一审没有查明，其也没有出庭作证。且蒋林荣施工的是前期工程，当时建筑公司及监理公司并未进场，不属于监理范围内。4、一审判决未查明蒋林荣名下存折作用及来龙去脉。建设房产公司在2013、2014年连续两年未按承诺将工程款汇至该存折，蒋林荣一气之下将存折扔给建设房产公司。为此，蒋林荣提交了存折往来明细的打印单，可以证明蒋林荣关于存折来龙去脉的说法真实，一审法院却没有采信。5、一审判决对对方主张与证据中矛盾之处视而不见。比如建设房产公司认为只是利用蒋林荣名下的存折走账，工程款到账后即由蒋林荣领出还给建设房产公司，为何不是一次性领出归还，而是分批领出？如果仅仅是走账开票需要，两家公司直接内部操作即可，为何还要蒋林荣介入？如果是个人施工后需要开票结算，由蒋林荣直接到税务机关委托开票即可，为何要挂靠金都建筑公司名义？前期工程如果并非蒋林荣施工，那么究竟由谁施工应由建设房产公司举证。众多疑点可以证明金都建筑公司与建设房产公司串通，在本案中虚假陈述，以逃避付款义务。二、一审判决适用法律错误。一审判决举证责任分配不当。本案所涉工程已经完成，建设房产公司已经使用并支付大部分工程款，蒋林荣已经完成了履行合同义务的举证责任，对方对自己的主张没有提供证据证明，一审法院仅凭怀疑作出认定，要求蒋林荣进一步举证并提供向第三方的付款证据不当。金都建筑公司辩称，1、我方与蒋林荣之间不存在建设工程分包关系，我方直接与建设房产公司建立合同关系，涉案分包合同系为代开工程发票所需手续及代开发票的税费承担问题而签订。我方不认识蒋林荣，涉案的阳光新天地工程项目2007年开始施工，至2009年竣工验收，2010年11月份建设房产公司的法定代表人向我方提出因工程的鱼塘抽水、场地平整等前期工程由多个个人施工，不能开具正规发票，公司不好做账，希望我方代开工程发票，代开的税票按照7.5%计取，我方同意了。之后由建设房产公司的一个负责人带了一个人开办理相关手续，签订了涉案的施工合同和分包合同，后来我方才知道签合同的就是蒋林荣。办好相关手续后，我方收到建设房产公司共计260万元工程款，我方向其开具了460万元工程发票，并在扣除7.5%税费后，将余款打到蒋林荣账户。涉案工程实际并非我方承接，我方更没有分包给蒋林荣，为防止今后的纠纷，我方特意要求建设房产公司的负责人在合同上签字见证，将扣除税款后的工程款支付给蒋林荣时，也要求蒋林荣和建设房产公司的负责人在收条上签字。2、双方之间不存在工程分包关系，我方也没有付款的义务，蒋林荣向我方主张工程款没有依据。3、建设房产公司通过现金支付、以房抵债等方式已经将全部工程款项支付完毕，蒋林荣主张缺乏事实依据。4、涉案合同并非各方真实意思表示，不能作为结算依据，蒋林荣应进一步举证证明其具体施工的工程量，否则应承担举证不能的不利后果。建设房产公司辩称，1、我方认可金都建筑公司就本案所涉合同系为开具发票而订立的说法。即便存在真实的合同关系，根据蒋林荣上诉状中所述涉案工程发生情况及蒋林荣主张工程款的时间，蒋林荣的请求权已经超过了诉讼时效；2、蒋林荣与金都建筑公司之间并非挂靠关系，事实上金都建筑公司在签订涉案合同前不认识蒋林荣，如果双方之间为挂靠关系，那蒋林荣应以金都建筑公司的名义起诉我方。另外，建设房产公司与金都建筑公司签订的建设工程合同的总价款为4602000元，而金都建筑公司与蒋林荣签订的协议合同书中价款也是4602000元，如为挂靠，金都建筑公司不可能不收取管理费。3、一审中蒋林荣本人陈述其在银行取出钱后又将取出的款项借给了建设房产公司的老板俞玉兴，但其未能提供任何证据证明其与俞玉兴存在借贷关系，建设房产公司的员工陆坤林向法庭当庭提交了以蒋林荣名义开立的存折，这些均能说明本案所涉款项的周转仅仅是为了过账需要。蒋林荣上诉理由均无事实依据，请求二审法院在查明事实的基础上驳回蒋林荣的上诉请求。蒋林荣向一审法院起诉请求：金都建筑公司、建设房产公司支付工程款2110750元并承担本案诉讼费用。一审庭审中，蒋林荣变更诉讼请求为要求金都建筑公司、建设房产公司支付工程款2002000元。一审法院认定事实：2007年3月20日建设房产公司作为发包人与金都建筑公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定发包人将阳光新天地住宅小区①鱼塘、河浜打水、清鱼塘②鱼塘、河浜的淤泥清理③青苗赔偿、坟墩清理④未拆除的房屋拆除⑤现场推平、整平⑥排临时管道⑦施工中的纠纷全部由承包人处理，2007年3月20日进场，2007年9月30日结束，合同价款4602000元。陆坤林作为建设房产公司的委托代理人签字，蒋林荣作为金都建筑公司的委托代理人签字。2007年4月20日，金都建筑公司作为甲方与蒋林荣作为乙方签订《协议合同书》，约定甲方将承包建设房产公司的阳光新天地住宅小区渔塘、河浜打水、清理淤泥等小型工程承包给乙方负责施工，工程总造价4602000元，甲方根据工程发包方支付的工程进度款，逐步支付给乙方。另手写约定：“按甲方发包方汇入乙方承包方工程款，各类税金及上交按7.5%扣除，按到账数计算。”但该协议合同书未约定开工日期、竣工日期及具体付款时间，且合同第六条打印：“本工程所涉及钢结构屋面分部工程，不在本协议范围内，如果有钢结构分部工程，另行签订协议书。”该合同书由陆坤林代表建设房产公司作为见证人签字。陆坤林曾出具过涉案工程的内容明细，分别为：1、打水；2、鱼塘障碍物；3、清理鱼塘的淤泥；4、青苗赔偿费、坟墩；5、未拆除的房屋、临星工程；6、现场推平、整平（田埂、鱼埂）；7、排临管道等；8、凡周边发生纠纷全权委托处理。2007年9月30日前结束。建设房产公司开发的阳光新天地小区于2009年3月份分批办理竣工验收备案手续。2010年11月24日，建设房产公司向金都建筑公司汇款950000元，金都建筑公司扣除7.5%税费后于2010年11月25日转账至以蒋林荣名义当天开设在吴江农村商业银行的存折账户878750元；2011年3月17日，建设房产公司向金都建筑公司汇款1650000元，金都建筑公司扣除7.5%税费（4600000-950000部分）后以同样方式转账给蒋林荣的存折账户1376250元。蒋林荣的存折两次收到款项后，均在三天内以取现的方式领取了上述两笔款项。庭审中，建设房产公司的工作人员陆坤林提交了存折，认为该存折由建设房产公司保管，蒋林荣领取上述款项时均由陆坤林陪同，并将领取的款项交还建设房产公司。蒋林荣认为该存折由其保管，建设房产公司承诺在2014年将总工程款结算，后没有实际兑现，只是让其注意账户资金动向，其久等不来，大闹一场并将存折摔在建设房产公司，一直没有拿回来。金都建筑公司分别于2010年11月24日、2011年3月17日开具金额为950000元及3650000元的建筑业统一发票给建设房产公司。一审另查明，2007年12月10日，建设房产公司作为发包方与蒋林荣作为承包方签订《回填三合土工程承包协议书》，工程内容为回填三合土均7000立方米，每立方米50元，同时约定了开工日期及工程款的结算方式。2014年11月10日，吴江市中云建设监理有限公司出具涉案工程的情况说明，载明涉案工程由建设房产公司指定并征得金都建筑公司同意，将前期小型工程由蒋林荣、王德林、马巧南、于小兵等四人按标段承包施工，并由蒋林荣出面与金都建筑公司签订了承包合同，工程款由蒋林荣出面与金都建筑公司开票结算。工程完工后，建设房产公司会同金都建筑公司和蒋林荣等四人，对工程量和应付工程款进行了核定和结算，三方对结算结果无异议。蒋林荣核定结算工程款28万元、王德林核定结算工程款170万元、马巧南核定结算工程款210万元、于小兵核定结算工程款52万元，分别应扣税款7.5%。建设房产公司分别以现金及开发的商品房抵款的形式支付了全部工程款。王德林、马巧南、于小兵分别出具情况说明，与监理公司出具的情况说明内容相印证。以上事实，有蒋林荣提交的协议合同书、工程内容清单，金都建筑公司提交的协议合同书复印件、声明复印件二份、转账支票存根二份、补制回单四份、建筑业统一发票二份，建设房产公司提交的竣工验收备案表、回填三合土工程承包协议书、情况说明四份及各方庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案争议焦点是蒋林荣与金都建筑公司之间签订的协议合同书是否是双方真实意思表示，蒋林荣有无完成协议合同书中载明的全部工程内容。综合分析双方提供的证据，一审法院认为：1、蒋林荣提交的协议合同书只约定了合同价款，未约定具体开竣工日期、具体的付款进度，且打印有与涉案工程无关的内容；2、蒋林荣在庭审中陈述其在起诉前是一直向建设房产公司主张工程款，而非向与其签订协议合同书的金都建筑公司主张；3、建设房产公司二次付款时间分别为2010年11月24日、2011年3月17日，距离蒋林荣主张的竣工时间2007年9月达三年之久，根据工程内容可知在此期间蒋林荣必然需向第三方支付款项，但蒋林荣没有证据证实其在此期间向建设房产公司主张工程款；4、蒋林荣的银行存折由建设房产公司当庭提交，由建设房产公司保管至今；5、监理公司出具了情况说明，证明蒋林荣主张的涉案工程由蒋林荣及王德林、马巧南、于小兵共同施工完成；6、蒋林荣未能提供充分证据证实其实际施工完成了协议合同书中载明的工程内容，与第三方款项结算凭证、付款凭证等证据。据此，一审法院认定蒋林荣主张其实际施工完成了协议合同书中载明的工程内容，有多项不合常理的事实，存在合理怀疑，因此蒋林荣的举证不充分，故一审法院对其主张结算工程价款难以支持。蒋林荣如有其他证据排除上述合理怀疑，并举证证实其实际施工的工程量，可另行主张结算相应价款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回蒋林荣的全部诉讼请求。案件受理费24416元，由蒋林荣负担。二审经审理查明的事实与一审查明一致。二审另查明，根据建设房产公司一审中提供的阳光新天地工程竣工验收备案表记载，工程监理单位为吴江市森鑫建筑监理咨询有限公司。二审期间，蒋林荣围绕上诉请求向本院提交证据如下：1、金都建筑公司收据两份、协议合同书一份、申明一份，均为原件，证明协议合同书是金都建筑公司为挂靠而专门使用的通用合同，出现与涉案工程无关的条款属正常现象，同时也证明蒋林荣与金都建筑公司之间存在挂靠关系。2、工程结算明细复印件三份，证实蒋林荣在承接涉案工程后又承接建设房产公司法定代表人儿子名下另行开发的两处工程，这两处工程施工过程中建设房产公司有付款，结合蒋林荣一审时提交的银行转账明细，蒋林荣一审庭审中陈述的领出款项又出借给俞玉兴是指2012年4月6日收到苏州威尔玛工程款后将其中50万元转汇到俞玉兴名下，并不是指本案所涉工程。3、房屋买卖中介服务协议原件一份，2011年3月18日由蒋林荣的儿子庞晓清出面购买建设房产公司价值70万元的房产，证实蒋林荣于2011年向建设房产公司讨要工程款，建设房产公司称没有钱，愿以房抵债，证明建设房产公司仍有欠款未付。本院组织当事人进行了证据交换与质证。对上述证据，金都建筑公司质证认为：1、对于收据、协议合同书及申明，这三份材料都是在2011年4月21日形成，与本案所涉合同一样，是工程完工后由建设房产公司电话照会倪林江办理的合同，进行了相应的财务处理，收取税费后返还给了蒋林荣开设的账户，该材料与本案无关；2、阳关悦湖工地以及苏州威尔玛的三份结算书只有复印件，真实性无法确认，从三份结算书的签名看，一方是蒋林荣，另一方是陆坤林，可见蒋林荣直接和建设房产公司结算，而不是与金都建筑公司结算，这不符合分包或挂靠的结算方式，故该证据也不能证明蒋林荣的主张，反而印证了金都建筑公司在一审、二审中的陈述。3、房屋中介协议与本案无关，也不能证明蒋林荣的观点，其真实性也无法确认。建设房产公司质证意见同金都建筑公司，并认为上述证据属于一审前形成的证据，不属于二审新证据。二审中，建设房产公司陈述其将阳光新天地住宅小区打水、清淤等前期工程交给包括蒋林荣在内的四个人施工，2007年施工完毕后结算工程款为4602000元，所以在补签合同时直接按此价格写的合同价，结算资料因为时间太久无法提供。蒋林荣只施工了其中一小部分，蒋林荣应得工程款已经支付完毕。给其他施工人的款项都是现金支付或以房抵款，当时各方关系好，没要求收款方出具收条。本案的争议焦点在于各方之间是否存在建设工程发包、承包关系并实际履行。蒋林荣认为其挂靠金都建筑公司，以金都建筑公司的名义自建设房产公司处承接阳光新天地住宅小区打水、清淤等前期工程，工程于2007年9月完工，建设房产公司向金都建筑公司付款260万元，金都建筑公司按照协议合同书约定扣除7.5%税费后向其支付工程款，还有余款尚未支付。金都建筑公司认为就蒋林荣主张的前期工程，其未从建设房产公司承接过该工程，也没有分包给蒋林荣，其不认识蒋林荣，补签建设工程施工合同及协议合同书、接受建设房产公司付款并将部分支付至蒋林荣账户均是为了配合建设房产公司开发票而操作的手续，其与蒋林荣之间并不存在建设工程分包或挂靠关系。建设房产公司认为涉案前期工程其发包给包括蒋林荣在内的四人完成，蒋林荣施工部分结算工程款为28万元，扣除7.5%税费后应付25.9万元，因个人施工无法开具发票，无法做账，所以委托金都建筑公司开具发票，实施了签订合同、付款转账等行为，金都建筑公司将款项转入蒋林荣账户，由其公司的陆坤林陪同蒋林荣将款项取出，蒋林荣扣除其应得的25.9万元后，将剩余款项返还建设房产公司。本院认为，本案涉及的工程系施工前的场地平整工程，属于施工前期工程。就涉案工程，金都建筑公司与建设房产公司签订有建设工程施工合同，蒋林荣与金都建筑公司签订有协议合同书，各方均不否认上述合同的形式真实性，涉案工程实际存在并已施工完成，金都建筑公司、建设房产公司认为上述合同系为开具工程款发票而补签的依据不足，蒋林荣认为其挂靠金都建筑公司承接涉案工程的依据也不足，金都建筑公司与建设房产公司签订的合同真实有效，蒋林荣与金都建筑公司的协议合同书实为转包合同，因蒋林荣没有施工资质，转包系非法转包，该合同应属无效，但涉案工程已经施工完毕，蒋林荣主张按照协议合同书支付相应工程款应予支持。根据建设工程施工合同及协议合同书的约定，涉案工程造价为4602000元，建设房产公司支付给金都建筑公司后，金都建筑公司按照7.5%扣除各类税金及上交后支付给蒋林荣。建设房产公司认为涉案工程实际由蒋林荣、王德林、马巧南、于小兵承包，为此提供了吴江市中云建筑监理有限公司出具的工程款支付情况说明、阳光新天地工程的施工方出具的证明及王德林、马巧南、于小兵的情况说明予以证明，但上述证据均为书面材料，吴江市中云建筑监理有限公司并非竣工验收备案表记载的监理单位，阳光新天地工程的施工方未参与前期工程施工，王德林、马巧南、于小兵未出庭作证，建设房产公司也未能提供结算资料及向王德林等人支付工程款的凭据，故上述证据尚不足以证明建设房产公司关于涉案工程由蒋林荣等四人共同施工的主张，建设房产公司也无证据证明蒋林荣实际完成的工程量。综上，建设房产公司举证不足，蒋林荣按照合同价主张工程款应予支持。因建设工程施工合同及协议合同书中均未约定付款期限，蒋林荣于2015年提起本案诉讼并未超过诉讼时效。目前建设房产公司已向金都建筑公司付款2600000元，还应付款2002000元；金都建筑公司应向蒋林荣付款4256850元【4602000*（1-7.5%）】，已经支付2255000元，还应支付2001850元，建设房产公司在欠付工程款范围内对蒋林荣承担付款责任。综上所述，上诉人蒋林荣的上诉主张成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2015）吴江太民初字第00078号民事判决；二、吴江金都建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒋林荣工程款2001850元；三、吴江市建设房产开发有限公司在欠付金额2002000元范围内对上述款项承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24416元，由吴江金都建筑工程有限公司、吴江市建设房产开发有限公司负担；二审案件受理费24416元，由吴江金都建筑工程有限公司、吴江市建设房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　王稚群审　判　员　　叶　刚代理审判员　　郭　锐二〇一七年七月二十五日书　记　员　　张维雯关注微信公众号“”