（2017）鲁10民终1089号

裁判日期: 2017-07-25

公开日期: 2017-12-05

案件名称

南通兴江建建安集团有限公司、南通兴江建建安集团有限公司文登分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省威海市中级人民法院

所属地区

山东省威海市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南通兴江建建安集团有限公司,南通兴江建建安集团有限公司文登分公司,南通豪东建设工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省威海市中级人民法院民事判决书（2017）鲁10民终1089号上诉人（原审被告）：南通兴江建建安集团有限公司，住所地江苏省海门市人民东路278号江建大厦。法定代表人：郭杰，总经理。上诉人（原审被告）：南通兴江建建安集团有限公司文登分公司，住所地威海市文登区小观镇卓达香水海伦湾居民小区33号3单元305室、306室。法定代表人：徐忠汉，经理。二上诉人之共同委托代理人：徐辉，江苏东洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通豪东建设工程有限公司，住所地江苏省南通市海门市常乐镇常青路88号。法定代表人：周向东，董事长。委托诉讼代理人：李春梅，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹道临，山东隆润律师事务所律师。上诉人南通兴江建建安集团有限公司（以下简称兴江建公司）、南通兴江建建安集团有限公司文登分公司（以下简称兴江建公司文登分公司）因与被上诉人南通豪东建设工程有限公司（以下简称豪东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2015)威文南民一初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴江建公司、兴江建公司文登分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.宋林系借用豪东公司资质与周向东等人合伙承揽施工工程，其系涉案工程的实际施工人，其有权直接向发包方主张工程款。涉案工程款都是由宋林、周向东、张茂春、沈金勇个人签字领款的，从没有豪东公司委托，也未直接向豪东公司付款。按照一审认定，张茂春是豪东公司委派的工程管理人员，沈金勇是宋林委派的施工现场材料员，该二人都有权领款，宋林作为实际施工人反而无权领取工程款，不符合逻辑。2.宋林明确表示其领取的款项全部用于涉案工程，其在领款单的事由也多载明人工工资或生活费。一审认定宋林领取工程款属于不当得利缺乏依据。3.兴江建公司与卓达公司签订的《香水海三期地中海一期一标段工程施工合同》是豪东公司为银行贷款需要所订立的时间倒签的一份合同，并非双方实际履行的合同，即使认定该合同是双方真实履行的合同，因该合同系宋林借用豪东公司资质与兴江建公司签订的，该合同系无效合同。由于涉案工程系宋林直接与兴江建公司联系，且宋林系工程的实际施工人和承包人，兴江建公司有理由相信宋林有权领取工程款。4.涉案工程是宋林、周海东、张茂春、沈金勇、蔡瑜个人合伙借用豪东公司的资质承包，而非宋林与豪东公司合作承包。5.一审程序违法，未在规定时间内向兴江建公司送达起诉状，并且容许豪东公司变更诉讼请求，浪费司法资源。被上诉人豪东公司辩称，原判正确，请求维持。豪东公司向一审法院起诉请求：判令兴江建公司及其文登分公司支付工程款、返还保证金、赔偿经济损失共计186万元及偿付利息至还清之日；庭审中变更诉讼请求为：请求判令兴江建公司及其文登分公司支付工程款1874450.76元、返还保证金500000元并支付利息；后再次变更诉讼请求为：请求判令兴江建公司及其文登分公司支付工程款1874450.76元，并支付自起诉之日起至全部付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。事实与理由：2011年4月10日，豪东公司与兴江建公司文登分公司签订工程施工合同，约定由豪东公司施工建设香水海三期地中海一期一标段，合同签订后，豪东公司依约缴纳保证金并进行现场施工，但兴江建公司及其分公司于2014年初无故更换施工单位，至今仍有工程款及保证金等186万元未支付给豪东公司，故诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：2011年6月23日，兴江建公司与威海亿嘉房地产开发有限公司(以下简称亿嘉公司)签订《香水海三期地中海岸一期一标段工程施工合同》一份，约定：亿嘉公司作为发包方，兴江建公司作为承包方，承包位于南海新区现代路南卓达香水海三期地中海一期一标段A1、A2、A7、A11、A12、A14、A15、A17、A22，承包范围包括图纸设计的土建工程，基坑开挖、回填以及室内土方回填工程，内外装修工程，室内给排水工程，强电工程，弱电工程(管线、管盒预埋)，室内采暖工程，防水工程，保温工程以及上述范围内施工过程中所涉及的全部工作内容；承包方式为采取包工、包料(除甲供材料)、包工期、包质量、包安全的方式由兴江建公司施工总承包；开工日期暂定2011年5月10日，总工期24个月；工程暂定总价9202万元；工程结算按约定计算出总价后让利2％作为最终结算造价……。兴江建公司与豪东公司签订《香水海三期地中海岸一期一标段工程施工合同》一份，合同约定：兴江建公司作为发包方，豪东公司作为承包方，承包位于南海新区现代路南卓达香水海三期地中海一期一标段A1、A2、A7、A11、A12、A14、A15、A17、A22，承包范围包括室内给排水工程，强电工程，弱电工程(管线、管盒预埋)，室内采暖工程以及上述范围内施工过程中所涉及的全部工作内容；承包方式为采取包工、包料(除甲供材料)、包工期、包质量、包安全的方式由豪东公司施工总承包；开工日期暂定2011年5月10日，总工期24个月，竣工日期2013年5月25日前竣工并交付使用；工程暂定总价1650万元(按实际完成工程量据实结算)，工程结算按总包结算后总上述约定计算出总价后让利8个点作为最终结算造价……。2015年5月12日，兴江建公司对卓达香水海三期地中海一期一标段A1、A2、A7、All、A12、A14、A15、A17、A22的水电安装工程进行结算，结算金额为2082723.07元，结算下浮10％，实际结算价为1874450.76元，同时对该结算进行了说明：1、室外埋地管道挖土应按现场实际挖土量计算，本预算暂未计入，分包申报挖回土量为1744立方米，请现场按实计量；2、楼板洞钢管套均未施工，仅预留洞，且预留洞不符合施工要求，本预算暂未计入，如全部施工到位，分包报价约为30万；3、临时设施费和水电费，本预算暂时包括，应按实扣除；4、本预算书暂未扣除埋管不通需要修复之费用；5、本预算书结果与分包达成一致意见。豪东公司在结算单上盖章认可。对有争议的证据，一审法院认定如下：1、关于海门市公安局对宋林、张茂春、倪杰所做的询问笔录及倪杰与豪东公司签订的《建筑安装劳务分包合同》的真实性。2015年12月29日海门市公安局对宋林是否涉嫌经济犯罪进行询问并制作询问笔录，笔录中宋林称：我通过朋友介绍接到兴江建公司文登分公司的香水海三期地中海一期一标段水电安装工程，工程属于包工包料，自负盈亏，我接到工程后就和朋友周向东合作，我在工地全面负责，张茂春负责具体施工，周向东一般不在工地，他只是垫资；我和周向东开始进场的时候，都是我和周向东垫资，到以后我们从发包方领取生活费和材料款，一般都是我经得发包方负责人同意以后，到项目上的会计那里领取工程款；我在该工程从发包方领款2561189元，其中大部分由我领款，少部分是张茂春、周向东、我的材料员沈金勇；我们领取的款项全部用到工程上面，加上我们缴纳的50万元保证金和21.5万元的景观大道工程款，和施工过程中领取的金额2561189元差不多。2015年12月30日，海门市公安局对张茂春进行询问，张茂春陈述：2011年，宋林接到香水海三期地中海一期一标段水电安装工程，宋林找到周向东一起做这个项目，周向东又找到我和沈金勇、蔡瑜四个人一起做，宋林给他两个点的介绍费，讲好以后，我们开始做这个项目；周向东负责记账，周向东让谁到发包方领取工程款就由谁领取。2016年6月30日海门市公安局对倪杰进行询问，倪杰陈述：承包水电的老板之一宋林与我是同学，宋林打电话给我，让我做水电劳务，但是由于宋林没有资质，他们同甲方合作用的是周向东公司的抬头，我就和周向东的公司签订了劳务分包合同，宋林负责项目工程款的发放，每次领款都是我到宋林和沈金勇处领款，事后到年底到周向东公司补签领款单，其他人的项目资金均从宋林和沈金勇处领款；宋林经常来工地，来一次住三、四天，主要向甲方要工程款，和甲方碰碰头，周向东平时不来工地；完工后周向东有40-50万元没有给我，我向宋林要工程款，宋林让我向周向东要，周向东不给，事情就一直拖到现在；倪杰提供其与豪东公司签订的《建筑安装劳务分包合同》一份，合同载明：倪杰承包卓达香水海三期地中海岸一期(A1、A2、A7、A11、A12、A14、A15、A17、A22)施工图纸范围内的所有电气、给排水、暖气及弱电工程预留预埋，工程计价根据施工图纸实际建筑面积(阳台面积算一半)按每平方米38元……。海门市公安局对宋林、张茂春、倪杰所做的询问笔录及倪杰与豪东公司签订的《建筑安装劳务分包合同》客观真实，对该组证据予以采信。2、兴江建公司提交的其向宋林、张茂春、周向东、沈金勇等人的付款凭证及罚款通知单。其中，2011年11月9日、25日、29日，12月13日、17日，2013年12月3日张茂春从兴江建公司领款六笔，并在兴江建公司制作的“借(领)款凭证”上签字，领款金额分别为20000元、60000元、20000元、200000元、13680元、95000元，合计408680元；领款事由均为地中海水电双包周向东班组工程借款。2011年12月10日周向东领款一笔，计200000元，事由为地中海水电安装班组生活费。沈金勇分别于2013年7月9曰、20目，10月13日领款三笔，领款金额为20000元、7539元、20000元，合计47539元，领款事由为地中海一期一标段水电安装班组工程款(含工人生活费)。其余领款均为宋林所领，领款时间分别为2012年1月20日、5月22日、8月31日、9月7日、2013年2月9日、4月30日、6月17日、8月15日、9月12日、12月12日、12月15日、12月21日、2014年1月14日、1月28日、6月27日、7月10日、8月28日、2015年2月16日，领款金额合计1904900元，领款事由为地中海水电安装工程款；2013年10月22日、11月9日领款三笔，领款金额合计215000元，领款事由为景观大道工程。兴江建公司文登分公司共发出罚款通知单16份，罚款单位为水电班组张茂春，罚款金额共计13750元。对于上述领款单，豪东公司对张茂春、沈金勇的领款无异议，但认为张茂春于2011年12月17日领款20万元与周向东2011年12月14日领款的20万元系同一笔款；对宋林的所有领款均有异议，认为豪东公司未授权宋林代收工程款；对金额为13680元、215000元的收款有异议，认为不包含在地中海工程中；对有沈金勇于2013年11月5日签字的罚款3000元的通知予以认可，对其他罚款通知认为没有签证予认可。宋林在接受海门市公安局询问时对其领款的凭证进行了质证，对于领款的总金额确认为2561189元，故对宋林签字的领款通知单的真实性予以认定。周向东与张茂春领款的时间不同，豪东公司主张二人领款金额为20万元不予支持，二人应为各自领款20万元；兴江建公司及其文登分公司无证据证实13680元、215000元的两笔收款包含在地中海工程中，故该两笔收款与本案无关联性；罚款通知系保障工程安全施工所出具的，不以签收为要件，故对罚款13750元予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：案外人宋林分包兴江建公司承包的位于南海新区现代路南卓达香水海三期地中海一期一标段A1、A2、A7、A11、A12、A14、A15、A17、A22的水电安装工程后，借用以周向东为法定代表人的豪东公司资质合作进行共同施工，豪东公司亦委派张茂春进行现场施工管理，宋林委派沈金勇作为施工现场材料员，宋林负责与兴江建公司接洽并催要工程款，倪杰经宋林介绍，承揽了卓达香水海三期地中海岸一期(A1、A2、A7、A11、A12、A14、A15、A17、A22)施工图纸范围内的所有电气、给排水、暖气及弱电工程预留预埋，并与豪东公司签订了《建筑安装劳务分包合同》。施工前期的2011年11月9日、25日、29日，12月13日，张茂春向兴江建公司领取工程进度款和工人工资、生活费合计30万元，周向东于2011年12月10日领取水电双包班组生活费20万元，自2012年起至2015年工程款大部分为宋林领取，领款金额为1904900元，期间沈金勇分别于2013年7月9日、20日，10月13日领款三笔，领款金额为20000元、7539元、20000元，合计47539元，张茂春于2013年12月3日领款95000元。施工过程中，兴江建公司因水电双包班组施工违反安全规范，先后罚款16次，罚款金额13750元，沈金勇在其中2013年11月5日罚款3000元的罚款通知上签字，其余罚款通知未签字。一审法院认为，根据合同的相对性原理，合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人，非合同当事人也不享有合同当事人的权利。本案中，《香水海三期地中海岸一期一标段工程施工合同》系兴江建公司文登分公司与豪东公司签订，合同明确约定双方间的权利义务，兴江建文登分公司也与豪东公司进行了结算，并且兴江建公司文登分公司在答辩意见中亦要求豪东公司开具发票，因此豪东公司系合同当事人，应当享有合同约定的权利，兴江建公司文登分公司应将进度工程款支付至豪东公司的账户，再由豪东公司根据其与宋林、倪杰等人签订的协议进行再分配，而兴江建公司文登分公司明知宋林系不具备承揽建设工程资质的个人，且无法提供证据证实宋林取得豪东公司收受工程款的授权，而将工程款直接支付给宋林，突破了合同相对性原则，损害了作为合同相对方的豪东公司的合法权益，在倪杰等人依据其与豪东公司签订的合同主张工程款时，使豪东公司陷于无法及时履行付款义务的风险，故兴江建公司文登分公司应按照合同约定及结算协议，支付豪东公司应付工程款，其后兴江建公司文登分公司可就其多支付给案外人宋林的部分主张不当得利。扣除兴江建公司文登分公司支付给豪东公司的工程款642539元(20000元+60000元+20000元+200000元+200000元+95000元+47539元)及豪东公司应当负担的罚款13750元，兴江建公司文登分公司还应支付1218161.76元(1874450.76元-642539元-13750元)。兴江建公司文登分公司系由兴江建公司设立，兴江建公司应当对其账务承担连带还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、南通兴江建建安集团有限公司文登分公司于判决生效后十日内支付南通豪东建设工程有限公司工程款1218161．76元，并支付自起诉之日起至判决确定的付款义务之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、南通兴江建建安集团有限公司对上述债务承担连带还款责任；三、驳回南通豪东建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21670元、保全费5000元，由南通兴江建建安集团有限公司、南通兴江建建安集团有限公司文登分公司负担17332元，南通豪东建设工程有限公司负担9338元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明，宋林共领取工程款1904900元，其中包括豪东公司承建的景观大道工程款145000元。豪东公司主张宋林将涉案工程介绍给豪东公司施工，豪东公司将从总工程款中提取2%作为好处费。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为，本案焦点在于宋林领取的工程款是否应作为兴江建公司已付工程款。首先，从案外人宋林与豪东公司的关系看，豪东公司主张宋林仅是涉案工程的中间人，但是从宋林在公安机关所做的笔录中看，其与周向东、张茂春合作承包涉案工程，宋林全面负责，张茂春负责工地的具体施工。张茂春亦认可其与沈金勇、蔡瑜、周向东、宋林合伙承包涉案工程。负责水电劳务分包的倪杰亦证实宋林负责涉案项目的工程款的发放及向甲方要工程款，与甲方具体联系等事宜。上述证人证言相互印证，可以证实宋林系借用豪东公司资质，与豪东公司合作完成涉案工程的施工。豪东公司主张宋林仅是将涉案工程介绍给其施工，并从中提取好处费，但是其并未提供有效证据予以证实，并且与张茂春、倪杰等证人证言相互矛盾，对其主张，本院不予采纳。故宋林作为涉案工程的合伙人之一，其虽然与豪东公司或者是兴江建公司、兴江建公司文登分公司之间没有签订书面合同，但其在涉案工程中主要负责领取、发放工程款事宜。故虽然其没有豪东公司书面委托领款的授权，但是基于其与豪东公司之间的合伙关系，有权代表豪东公司从兴江建公司文登分公司领取工程款。其次，从工程款的支付情况看，张茂春、周向东在2011年11月9日至2011年12月13日期间领取工程款513680元，沈金勇、张茂春在2013年7月9日至2013年12月3日领取工程款142539元，而自2011年12月14日至2013年7月8日期间豪东公司主张未收到兴江建公司文登分公司支付的工程款而是其垫资向农民工支付工资。从豪东公司与兴江建公司签订的合同看，双方并没有豪东公司垫资施工的条款。从工程款支付惯例看，春节前是工程款支付的重要节点，2011年12月14日至2013年7月8日期间包含两个春节，豪东公司主张其自行垫付期间的工程款不符合工程款支付惯例。从兴江建公司文登分公司提交的付款证明看，2013年10月13日、2013年12月3日单据的申请人是宋林，后由沈金勇、张茂春代领。而豪东公司对该两笔款项的付款事实予以认可。从上述情况分析，豪东公司对于宋林领取涉案工程款事实清楚。综合上述情况可以认定，宋林有权代表豪东公司领取涉案工程的工程款，且豪东公司对于宋林领取工程款的事宜是知晓的。至于豪东公司与宋林之间关于工程款的分配是其内部投资分配问题，不能以此对外对抗兴江建公司，故对于宋林领取的工程款部分应作为兴江建公司已付工程款。宋林共领取工程款1904900元，扣除景观大道工程工程款145000元，领取涉案工程工程款为1759900元。兴江建公司文登分公司共向豪东公司支付工程款为2402439元（642539元+1759900元）。涉案工程总造价为1874450.76元，扣除兴江建公司文登分公司已支付工程款2402439元及豪东公司应承担的罚款13750元，兴江建文登分公司就涉案工程并不欠付豪东公司工程款，豪东公司诉请要求兴江建公司、兴江建文登分公司支付工程款，与事实不符，理由不当，本院不予支持。综上，兴江建公司、兴江建公司文登分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市文登区（2015）威文南民一初字第277号民事判决；二、驳回南通豪东建设工程有限公司的诉讼请求一审案件受理费21670元、保全费5000元，二审案件受理费21670元，均由南通豪东建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　于大海代理审判员　　李佳忆代理审判员　　宋　杨二〇一七年七月二十五日书　记　员　　刘双双关注公众号“”