（2017）浙02民终1534号
裁判日期: 2017-07-25
公开日期: 2017-09-18
案件名称
宁波天天欣汽车服务有限公司、童慧玲追索劳动报酬纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宁波天天欣汽车服务有限公司,童慧玲
案由
追索劳动报酬纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1534号上诉人（原审被告）：宁波天天欣汽车服务有限公司。住所地：宁波市海曙区顺德路**弄**号。法定代表人：马坚挺，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童慧玲，女，1990年6月18日出生，汉族，户籍所在地宁波市鄞州区，现住宁波市鄞州区。上诉人宁波天天欣汽车服务有限公司（以下简称天天欣公司）因与被上诉人童慧玲追索劳动报酬纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初4068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。天天欣公司上诉请求：撤销（2016）浙0203民初4068号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人2014年2月1日至2016年1月31日法定节假日加班工资2626.61元，无需支付2014年2月1日至2016年1月31日延时加班工资15180.47元。事实和理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误。（一）被上诉人提交的考勤记录系其个人制作，且仲裁和一审阶段自相矛盾，明显伪造。被上诉人在劳动仲裁阶段和一审阶段提交的记录均系其个人单方制作，并且内容并不一致。从被上诉人提交的证据本身来看，自相矛盾，也可以证明被上诉人单方制作的证据，并不客观真实。上诉人认为，被上诉人提交的证据自相矛盾，不具备证据的真实性，应当予以排除，更不能以此为根据计算加班时间、加班工资。（二）一审法院关于加班时间的计算错误。一审法院关于延时加班工资和法定节假日加班工资的计算缺乏事实和法律依据，也与事实不符。（三）被上诉人加班，需要向上诉人提交加班申请表。被上诉人加班应当向上诉人提交加班申请表，未经上诉人同意的加班不应当算入加班时间。根据法律规定，被上诉人应对加班事实承担举证责任，但是被上诉人未提交证据证明其加班是经过上诉人同意或安排，应当承担举证不能的不利后果。综上，恳请二审法院查明案件事实，维护上诉人合法权益。童慧玲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。童慧玲向一审法院起诉请求：1.判令天天欣公司立即向童慧玲支付2015年7月1日至2015年12月31日以预留金形式扣发工资1524元；2.判令天天欣公司向童慧玲支付年休假工资1905.77元；3.判令天天欣公司向童慧玲支付2014年1月1日至2015年12月的节假日加班工资14604.85元；4.判令天天欣公司向童慧玲支付2014年1月至2015年12月31日延时加班工资54346.78元；5.判令天天欣公司向童慧玲支付2015年6月高温费145元；6.判令天天欣公司承担证人出庭作证的交通费、误工费1000元；7.本案诉讼费由天天欣公司承担。审理中童慧玲变更诉讼请求为：1.判令天天欣公司立即向童慧玲支付2015年7月1日至2015年12月31日以预留金形式扣发工资1524元；2.判令天天欣公司向童慧玲支付年休假工资1905.77元；3.判令天天欣公司向童慧玲支付2014年2月1日至2016年1月31日的节假日加班工资14604.85元；4.判令天天欣公司向童慧玲支付2014年2月1日至2016年1月31日延时加班工资54346.78元；5.判令天天欣公司向童慧玲支付2015年6月高温费145元。一审法院认定事实：童慧玲于2008年7月8日进入宁波天天汽车贸易有限公司，2012年12月调入天天欣公司任销售岗位，2014年7月5日任销售管理岗位。童慧玲、天天欣公司双方签订过劳动合同，双方于2016年2月解除劳动关系。天天欣公司作息时间分为夏令时（5月到9月）和冬令时（10月到次年4月），夏令时上班时间从早上8点到下午17：30，冬令时上班时间从早上8：20到下午17：00，天天欣公司员工实行指纹考勤制度。宁波市海曙区人力资源和社会保障局在2015年7月24日和2016年7月15日分别对天天欣公司提交的对销售、售后、后勤3个岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制的申请予以准许，有效期均为一年，分别自2015年8月1日起至2016年7月31日止和2016年8月1日起至2017年7月31日止。天天欣公司对童慧玲的第一项、第五项诉讼请求无异议。另查明童慧玲于2016年7月27日向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海曙仲裁委）申请劳动仲裁，要求天天欣公司：1.支付童慧玲2015年7月至2015年12月扣发的预留金1524元；2.支付童慧玲2014年2月1日至2016年1月31日延时加班工资28140.17元及法定节假日加班费5160元，合计33300.17元；3.支付童慧玲2015年6月高温费145元。海曙仲裁委于2016年9月26日作出仲裁裁决书，裁决：天天欣公司支付童慧玲2015年7月1日至12月31日的预留金1524元，2014年2月1日至2016年1月31日延时加班工资8648.33元，2015年6月份高温费145元。童慧玲于2016年9月26日签收该仲裁裁决书，童慧玲不服仲裁裁决，于2016年10月10日向一审法院起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、童慧玲主张的年休假工资应否支持；二、童慧玲是否在法定节假日加班、延时加班，实际的加班时间及加班工资计算基数。关于争议焦点一，一审法院认为童慧玲向海曙仲裁委申请仲裁时并未主张年休假工资，该部分事项未经过劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理。关于争议焦点二，童慧玲为证明其存在法定节假日加班及延时加班的事实在劳动仲裁时及一审法院诉讼过程中分别提交了考勤记录打印件，天天欣公司亦提交了部分考勤记录打印件。经审核，上述三份考勤记录的内容均不完全一致。一审法院认为，因天天欣公司明确实行指纹考勤制度，天天欣公司对童慧玲仲裁及诉讼中提供的两份考勤记录均有异议，天天欣公司应提交全部原始考勤记录。因天天欣公司提交的考勤记录不完整，且明确表示不能提交原始考勤记录，天天欣公司应承担不利的法律后果。童慧玲在诉讼过程中提交的考勤记录与其在仲裁过程中最初提交的考勤记录不一致，在诉讼过程中提交的考勤记录对童慧玲有利，虽童慧玲未举证证明该两份考勤记录均系原始的考勤记录，但因天天欣公司对原始考勤记录承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对童慧玲在仲裁过程中提交的考勤记录予以采信。关于其中延时打卡下班时间算不算加班时间问题，一审法院认为劳动者主张加班工资的，应当对加班事实承担举证责任。本案中童慧玲主张延时打卡下班时间段的加班费，童慧玲应就其在单位规定的下班时间之后考勤的原因系用人单位同意或安排的加班等与工作有关的因素所致承担举证证明的责任。现童慧玲未提供证据证明其主张的在单位规定下班时间之后考勤系因用人单位同意或安排的加班等与工作有关的因素所致，亦未提供证据证明用人单位掌握该延时下班时间段加班事实存在的证据，故一审法院对童慧玲主张的延时下班时间段的加班工资，因证据不足，不予支持。另加班工资的实体保护期限为二年，劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系终止之日起之前二年内的加班工资的，应予支持。因童慧玲申请仲裁时主张加班工资的期限为2014年2月1日至2016年1月31日，海曙仲裁委亦对上述期限的相应延时加班工资作出裁决，天天欣公司收到仲裁裁决书后并未对此提出异议。结合上述一审法院认定的考勤记录及童慧玲自认的出勤天数、天天欣公司规定的作息时间，扣除中午合理的就餐时间30分钟后的上班时间，一审法院对童慧玲2014年2月1日至2016年1月31日的延时加班时间和法定节假日加班时间核算如下：2014年2月1日至2015年7月31日，童慧玲工作日延时加班时间为204.67小时，休息日加班时间为660.42小时，法定节假日加班时间为67.83小时；由于及天天欣公司在2015年8月1日开始实施以季为周期的综合计算工时工作制，故2015年8月1日之后的休息日加班时间列入综合计时，计算得出2015年8月1日至2016年1月31日延时工作时间为209.58小时，法定节假日加班时间为24.50小时。另因童慧玲在对加班工资申请仲裁时以基本工资即宁波市最低工资为基数按1.5倍计算延时加班工资、按3倍计算法定节假日加班工资，且主张休息日加班时间及法定节假日延时部分的加班工资按1.5倍计算，故童慧玲现在诉讼中主张按实发工资计算加班费于法无据。由于宁波市最低工资2014年1月至2014年7月为1470元，2014年8月1日起调整为1650元，2015年11月1日起调整为1860元，计算得出童慧玲在2014年2月1日至2016年1月31日的延时加班工资为15180.47元[（1470元/月÷21.75天/月÷8小时/天×215.66小时×1.5）+（1650元/月÷21.75天/月÷8小时/天×732.41小时×1.5）+（1860元/月÷21.75天/月÷8小时/天×126.58小时×1.5）]，法定节假日加班工资为2626.61元[（1470元/月÷21.75天/月×1天×3）+（1470元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1小时×1.5）+（1650元/月÷21.75天/月×7天×3）+（1650元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2.84小时×1.5）+（1860元/月÷21.75天/月×3天×3）+（1860元/月÷21.75天/月÷8小时/天×0.5小时×1.5）]。综上所述，天天欣公司认可童慧玲的第一项、第五项诉讼请求，一审法院予以确认。对童慧玲其他诉讼请求中合理部分，一审法院予以支持，对于超出部分，因无相应的证据和法律依据，一审法院依法予以驳回。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁波天天欣汽车服务有限公司在判决生效之日起十日内支付童慧玲2015年7月1日至2015年12月31日以预留金形式扣发的工资1524元；二、宁波天天欣汽车服务有限公司在判决生效之日起十日内支付童慧玲2014年2月1日至2016年1月31日法定节假日加班工资2626.61元；三、宁波天天欣汽车服务有限公司在判决生效之日起十日内支付童慧玲2014年2月1日至2016年1月31日延时加班工资15180.47元；四、宁波天天欣汽车服务有限公司在判决生效之日起十日内支付童慧玲2015年6月高温费145元；五、驳回童慧玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本院二审期间，上诉人向本院递交以下证据：1.交接清单，拟证明王静离职时没有将工作和材料交接给夏金梅，导致上诉人无法向法院提交原始的考勤记录。2.魏力一审案件的询问笔录，证明公司的员工考勤资料是在人事手里有存底的，人事经办人员可以对考勤记录进行篡改，上诉人提交的考勤记录也是人事经办人员发给上诉人的，但仅仅是一部分。3.魏力案件的二审判决书，证明上诉人有一批系列案，劳动者提供的考勤记录存在仲裁和一审不一致的情况。被上诉人认为，上述证据不是新证据，与被上诉人也没有任何关系。人事工作未交接好的责任在于上诉人自己。考勤记录核实好会有劳动者的确认和签字，而上诉人没有提供。本院经审查认为，证据1、证据2均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定二审程序中的新的证据之法定情形，本院不予认定；证据3与本案缺乏关联性，本院不予认定。被上诉人未向本院递交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否存在延时加班、法定节假日加班，以及加班时间和加班工资如何计算。首先，上诉人主张被上诉人加班应当向上诉人提交加班申请表，未经上诉人同意的加班不应当算入加班时间。本院认为，上诉人并未提供充分证据证明实行加班审批制度，应承担举证不能的不利后果。其次，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。亦即，加班事实的举证责任应当由劳动者承担，但若有证据证明用人单位存在证明妨碍行为的，则推定劳动者主张的加班事实成立。根据已查明的事实，上诉人实行指纹考勤制度，却未提交完整的考勤记录，且明确表示不能提交原始考勤记录。虽然上诉人主张系其人事工作人员在离职时未妥善交接所致，但用人单位负有妥善保管考勤记录的义务，即使上诉人所述原始考勤记录遗失一节属实，亦是因为上诉人保管不善和管理失范，相应举证不能的不利后果显然仍由上诉人来承担。鉴于被上诉人在一审中提交的考勤记录与其在仲裁过程中提交的考勤记录不一致，且其一审中提交的考勤记录对其更加有利，根据诚实信用原则，一审法院采信被上诉人在仲裁过程中主张的加班事实，并无不当。据此，一审法院计算得出被上诉人的延时加班工资为15180.47元、法定节假日加班工资2626.61元，经本院核实无误。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 曹 炜审 判 员 梅亚琴代理审判员 刘建军二〇一七年七月二十五日书 记 员 许玲儿 来源：百度搜索“”