（2017）浙03民终3151号
裁判日期: 2017-07-25
公开日期: 2017-09-17
案件名称
方光金、吴贤好建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
方光金,吴贤好
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终3151号上诉人（原审原告）：方光金，男，1958年12月23日出生，汉族，住浙江省淳安县。委托诉讼代理人：李慧玲，浙江新港律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐宝瑚，浙江新港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴贤好，男，1962年2月15日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：蔡莎莎，浙江光正大律师事务所律师。上诉人方光金与被上诉人吴贤好建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市洞头区人民法院（2016）浙0305民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人方光金上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人原诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.2013年8月3日，中天路桥有限公司将中标的77省道延伸线龙湾至洞头疏港公路工程第5施工标段的路基石方爆破作业分包给淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司，该公司又将爆破工程交上诉人挂靠施工，爆破单价为13元每立方米。上诉人与被上诉人两次签订《爆破施工协作协议》，将爆破工程转包给被上诉人施工，约定单价为11.6元每立方米。上诉人与被上诉人均无施工资质，属于违法转包，双方的协议应属无效。一审对合同效力未进行认定，属适用法律错误。2.上诉人主张实际爆破量212490方，被上诉人主张完工的方量为合同约定的方量；上诉人主张2014年7月后已付工程款为1758115元，被上诉人主张1426545元，二人主张相差甚远，而这直接关系到工程款、关系到涉案的《结算单》是否可撤销，但一审未对此作出认定，属认定事实不清。3.如前所述，双方的协议无效，应当依据被上诉人实际完成的工程量、参照合同约定的单价11.6元每立方米计算工程款。且从协议内容看，也可以知道约定的工程量并非等于实际完成的工程量，双方应该据实结算。被上诉人主张已经按照协议约定完成工程量，但其未提交任何证明。上诉人提交的证据可以证明上诉人的主张，且相关证据来源于涉案标段项目部，法院完全可以进行调查核实或者追加其作为第三人参加诉讼以查明事实。4.上诉人在一审提交了6组证据证明已付工程款1758115元、被上诉人需要承担破碎锤使用费243900元，双方对这些证据也都进行了质证，但一审法院对这些证据未作出认定与否的说明，甚至都没有进行列举，属于程序严重违法。5.《结算单》并非上诉人真实意思表示。2016年5月4日双方估算涉案工程可能要亏损几十万，为了从项目部套取款项弥补损失，在被上诉人保证不起诉上诉人情况下，上诉人给被上诉人出具了《结算单》并注明由被上诉人向项目部领取。该结算单未列明各项费用支出，明显不同于双方之前的结算模式。可见该结算单并不属实。上诉人已经超额支付被上诉人工程款，本应是债权人，按照一审判决上诉人反而成了债务人，明显违反公平、等价有偿原则。虽然涉案工程转包给被上诉人施工，但实际均由上诉人垫资、实施，加上上诉人女儿患有重症需要巨额医疗费，这些都可以视为被上诉人利用其优势迫使上诉人出具《结算单》的情形，依法应认定为显失公平。上诉人误认为出具结算单后可以通过被上诉人从项目部领取工程款，并错误的认为被上诉人不会以《结算单》为由起诉上诉人，方向被上诉人出具结算单，故可视为存在重大误解。吴贤好辩称，1.上诉人在一审并未主张合同无效，且合同是否有效并不影响被上诉人主张工程款的权利，也不影响《结算单》效力认定。2.一审判决书已经对上诉人主张的工程款、工程量作出回应。只因上诉人未能举证证明其主张，故一审没有支持其请求。3.上诉人关于《结算单》显失公平和存在重大误解的意见，明显与法律规定不符。双方并不是第一次签署结算单，尤其是上诉人作为包工头，类似结算单签过无数次，其知道签署结算单的法律后果，并不缺乏该方面经验。而被上诉人作为施工方和被拖欠工资方，没有任何优势可言，故不符合显失公平的情形。4.上诉人主张已经多支付工程款根本不属实，与其出具的《结算单》矛盾。且根据2014年7月前后所使用的炸药、柴油量也可以计算出其主张不客观。根据双方协议约定，破碎锤使用费应由上诉人负担，上诉人主张由被上诉人负担没有依据。方光金一审起诉请求：1.判决撤销原告于2016年5月4日签署的欠被告工程款340000元的《结算单》；2.判决被告返还原告多支付的工程款861016.2元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月8日，原告将77省道延伸线龙湾至洞头疏港公路工程第5标段的路基爆破工程分包给被告。2014年7月4日，双方经结算，总工程款1241700元，总支付1131918元，原告尚应支付被告工程款109782元，同时约定2013年8月8日的协议作废。2014年7月6日，原、被告签订一份《爆破施工协作协议》，约定上述工程由被告继续协作完成，由被告负责钻孔及爆破，爆破单价为11.6元/方，确认方量合计为12万方。2015年12月2日，原、被告签订一份《爆破补充协议》，约定涉案工程路基变更增加爆破方量39620方，最后结算按施工图纸方量结算，工程结束后经工程科测量标准到位后，由被告自行跟项目部按照单价11.6元结算。2016年5月4日，原告出具《结算单》一份交被告收执，写明涉案工程结束结算，炸药、柴油、余支、人工工资一切费用结清，原告欠被告工程款340000元，原告授权被告向中天路桥77省道5标项目部领取。原告认为该张《结算单》并非其真实意思表示，而是其与被告恶意串通所出具的虚假的欠据，目的是为了从案外人中天路桥公司处索要工程款，遂成讼。一审法院认为，原告方光金将涉案工程分包给被告吴贤好，其在涉案《结算单》上签字的行为，应为其对尚欠被告吴贤好工程款的确认，系其真实意思的表示，且不违反相关法律法规。原告方光金庭审中陈述涉案《结算单》系其与被告吴贤好之间存在其他特殊约定而非其真实意思表示应予撤销，没有提供充分有力的证据证明。原告提供的有关于工程量、款项支付及损失等证据，均无法证明其上述主张，且原告在庭审中主张的撤销理由也非法定理由。原告方光金在《结算单》中注明炸药、柴油、余支、人工工资一切费用全部结清，故原告要求撤销该《结算单》，并要求原告返还多支付的861016.2元的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告方光金的诉讼请求。本案受理费15609元，减半收取7804.5元，由原告方光金负担。二审期间，上诉人方光金提交三组证据：1.路基土石方数量表，证明77省道5标段设计石方量212490立方米；2.77省道5标段测量记录表、路基横断面图、未爆工程量，证明实际爆破方量193663立方米；3.吴贤好增加诉讼请求申请书、民事诉讼证据清单，证明吴贤好确认双方第一次后方光金欠工程款50682元，双方并未最终结算，2016年5月4日的《结算单》内容虚假。结合双方质证意见，本院认为，该三组证据均非二审新证据，且证据1和证据2均未标明土石方记录时间，无法证明数据生成时间段，不能证明待证事实，证据3与本案不具有关联性，故均不予认定。经审查一审证据，本院对一审认定的事实，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款的规定，因重大误解订立的，或者在订立合同时显失公平的合同，当事人有权请求予以变更或者撤销。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格、和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务违反公平、等价有偿原则的，可以认定显失公平。本案中，上诉人方光金以其出具《结算单》系因重大误解且显失公平为由，诉请人民法院撤销该《结算单》，其需根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，对合同订立时存在重大误解及显失公平情形承担举证责任。上诉人诉称其为了从工程项目部套取工程款以弥补亏损且相信被上诉人不会利用该结算单向其主张权利，才与被上诉人串通并出具该《结算单》，此种情形应认定存在重大误解。但上诉人并没有提供证据证明双方此前存在该方面的合谋。根据前述引用的司法解释，重大误解一般是基于当事人自己的过错，由于缺乏必要的知识、技能、信息或交易经验而造成，并不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成，后者则构成欺诈。故即便上诉人果真与被上诉人串通出具《结算单》以谋取不正当利益，也不构成法律意义上的“重大误解”。涉案工程由上诉人转包给被上诉人施工，上诉人作为转包方，工程款结算亦需经其之手，其具有选择权和主动权，相较被上诉人而言并不存在劣势，且上诉人称其出具《结算单》系与被上诉人合谋的结果，故不存在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验之情形。上诉人称其实际已超额支付工程款，《结算单》结果显失公平。但无论是应付工程款，还是已付工程款，均系其单方面制作，并没有得到被上诉人确认。其中应付工程款来源于上诉人所称的项目部对爆破方量的设计，但其提供的工程量统计表均未标注统计时间，无从得知是否属于双方结算时的工程量，不能证明待证事实，且上诉人与被上诉人签订的《爆破施工协助协议》对工程量另有约定，并没有要求以项目部设计工程量为准，上诉人亦未申请工程量鉴定，故该理由不能成立。综上，上诉人请求撤销《结算单》并返还超额支付的工程款的理由不能成立，本院对该请求不予支持。本案纠纷实质是上诉人请求撤销《结算单》的理由是否成立，与双方签订的《爆破施工协助协议》是否有效不具有必然联系，且上诉人于一审并未对该协议效力提出异议，其现上诉称一审对该协议效力未进行认定属适用法律错误的意见，缺乏依据，本院不予支持。同时，一审法院对双方提供的证据，均已经依法组织质证，对基本事实的认定亦基于双方的举证范围，而一审判决书未对证据进行罗列的行文方式并不属于程序重大违法之范畴，上诉人上诉称一审严重违反法定程序的意见，本院也不予支持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费12400元，由上诉人方光金负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 佩审 判 员 柯丽梦代理审判员 黄百隆二〇一七年七月二十五日代书 记员 戴 扬 搜索“”