（2017）沪02民终4049号
裁判日期: 2017-07-25
公开日期: 2018-07-12
案件名称
镇江东旺置业有限公司与上海荣正宝岛集团有限公司、上海东旺沙经济发展有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
上海市第二中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
镇江东旺置业有限公司,黄汉兴,上海荣正宝岛集团有限公司,上海东旺沙经济发展有限公司,朱观武,盛建平
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终4049号上诉人(原审被告、反诉原告)：镇江东旺置业有限公司，住所地江苏省镇江市。法定代表人：宋东平，该公司总经理。委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：黄汉兴，男，1952年3月4日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：金涛，上海凯正律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海荣正宝岛集团有限公司，住所地上海新河经济小区。法定代表人：朱观武，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋建，上海浦汇律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海东旺沙经济发展有限公司，住所地上海市崇明工业园区。法定代表人：盛建平，该公司董事长。被上诉人(原审被告、反诉原告)：朱观武，男，1966年11月2日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：宋建，上海浦汇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：盛建平，男，1961年11月10日出生，汉族，住上海市崇明区。上诉人镇江东旺置业有限公司(以下简称东旺置业公司)因与被上诉人黄汉兴、被上诉人上海荣正宝岛集团有限公司(以下简称荣正宝岛公司)、被上诉人上海东旺沙经济发展有限公司(以下简称东旺沙公司)、被上诉人朱观武、被上诉人盛建平民间借贷纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初5256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东旺置业公司上诉请求：一、因盛建平涉嫌犯罪，已经被上海市崇明区人民检察院(以下简称崇明检察院)立案侦查并采取强制措施，本案也可能涉嫌犯罪，请求中止本案审理，并将案件移送至崇明检察院；二、改判驳回黄汉兴一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。(一)本案所涉借款，是案外人上海恒一房地产开发有限公司(以下简称恒一房产公司)与案外人上海明兴房地产开发经营有限公司(以下简称明兴房产公司)分别出借给荣正宝岛公司和东旺沙公司的，是独立发生、各自所借、各自所还的。黄汉兴在一审中变更诉请，推翻了《借款确认书》作为计算诉请的基础，而是按照有关司法解释的规定以原借款本金和利息进行主张，故一审法院将荣正宝岛公司和东旺沙公司的借款合并在一起计算是错误的。(二)9笔借款的用途和利息均不同，有的借条约定了借款期间和利息，有的借条没有约定借款期间和利息，有的款项是投资款，有的款项是劳务费。故一审判决认定的9笔款项不能确定为本案系争借款。(三)一审计算的剩余借款本金和应付利息错误。一审第四次庭审中，黄汉兴才提交了剩余本金和应付利息的计算方式，一审法院单方确定截止2014年11月22日荣正宝岛公司和东旺沙公司未归还本金的金额，且是错误的。正确金额应是，截止2015年11月17日，荣正宝岛公司尚欠本息和为8,213,189.72元(币种为人民币，以下同)，东旺沙公司尚欠本息和为11,770,952.06元。(四)《借款确认书》是虚假的。1、一审法院共开庭4次，前2次庭审仅有黄汉兴、盛建平和朱观武委托的律师参加，东旺置业公司不知情亦未参加。黄汉兴为了扩大盛建平的担保金额，只提供了《借款确认书》，隐瞒了盛建平、朱观武还款的事实。盛建平、朱观武也未说明还款金额，完全认可黄汉兴的主张。2、因朱观武委托的律师提出异议，黄汉兴又与盛建平、朱观武串通，才有了朱观武于2016年5月23日在《借款确认书》保证人处补签字并出具2016年6月6日的《情况说明》，完全否认朱观武委托律师的异议，完全确认借款数额及利息是正确的，并确认东旺置业公司的担保是真实的。3、东旺置业公司通过其他途径了解到本案并参与到第3次庭审之后，朱观武于2016年7月19日重新出具了一份《情况说明》，否定了2016年6月6日的《情况说明》，同时又委托律师提出反诉请求撤销《借款确认书》。盛建平见朱观武提出反诉，也于2016年8月31日提出撤销《借款确认书》的反诉，并同时向一审法院提交了已经还款数额及还款性质的证据。盛建平在第3次、第4次庭审中再三强调《借款确认书》是黄汉兴单方制作的，其向黄汉兴明确表示未经过东旺置业公司股东会和董事会的决议和同意，不可能加盖东旺置业公司公章，其无权签字。黄汉兴对此是明知的。(五)一审法院遗漏事实。1、东旺置业公司的实际投资人案外人光明食品集团上海长江总公司(以下简称光明集团)在2016年9月26日向一审法院递交书面紧急情况说明，认为本案为虚假诉讼并要求法院予以惩处。一审法院未予答复，也未在判决书中说明。2、东旺置业公司在2016年7月向一审法院提出申请，要求解除超标的查封的房产，一审法院没有审查也没有答复。为了避免损失，东旺置业公司于2016年8月31日再次提出申请，要求变更财产保全措施，解除对镇江丹徒新区长香路XXX号山水半岛项目的所有未销售房屋及项目土地使用权的查封，改为查封东旺置业公司提交的担保人提供的财产，以保证本案最终生效法律文书的执行，也保护东旺置业公司的合法利益，但一审法院仍不予理会。以上事实造成东旺置业公司重大损失。二、一审适用法律错误。(一)黄汉兴只提交了《借款确认书》以证明其有原告主体资格，没有提供恒一房产公司和明兴房产公司同意由黄汉兴享有权利的证据，也没有提交明兴房产公司其他股东放弃权利的证据。而《借款确认书》明确该债权由明兴房产公司和黄汉兴享有。故黄汉兴没有原告主体资格。本案真正出借人并非仅是黄汉兴，还应包括明兴房产公司，一审未将明兴房产公司列为本案当事人错误。(二)《借款确认书》系黄汉兴单方制作后让朱观武、盛建平签字，并且黄汉兴起诉时提交的《借款确认书》中保证人一和保证人三签字处都是空白的，朱观武在一审过程中才予以补签。若补签有效，则案外人上海恒天荣正置业有限公司(以下简称恒天荣正公司)作为保证人应当一并列为本案当事人。(三)关于《借款确认书》及其担保条款的效力。1、《借款确认书》有三方主体，但案外人上海农工商集团东旺总公司(以下简称农工商东旺总公司)作为一方主体却未签字，故《借款确认书》不成立。2、《借款确认书》属于恶意串通损害国家、集体和第三人利益、以合法形式掩盖非法目的的合同，应属无效。3、《借款确认书》的担保条款无效。(1)黄汉兴在《变更诉讼请求申请书》及一审第4次庭审中明确表示《借款确认书》部分违反法律规定而无效，根据其陈述和逻辑，《借款确认书》的担保条款也应属无效。(2)朱观武是担保人东旺置业公司的股东，盛建平是东旺置业公司的法定代表人。依照《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第十六条规定，公司为股东提供担保，必须经股东会决定。该规定是强制性规定，违反即无效。(3)根据检察机关的侦查，本案所谓的公司借款实际全部是朱观武和盛建平的个人借款，黄汉兴对此是知道和应当知道的，故本案应适用《公司法》第一百四十八条第四项规定。(4)盛建平虽为东旺置业公司法定代表人，但其明确告知黄汉兴，其没有经过授权，也没有经过股东会议决定，其无权代表东旺置业公司提供担保。故根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第十一条规定，担保条款无效。三、本案涉及虚假诉讼，且达到犯罪的程度。黄汉兴为了扩大盛建平担保的金额隐瞒了还款事实，朱观武、盛建平也隐瞒了还款事实且在《借款确认书》中确认借款款项为6,000万元，朱观武还出具虚假情况说明以否定其委托律师的意见，黄汉兴等人的最终目的就是指向东旺置业公司的担保责任。黄汉兴出借款项之初从未让东旺置业公司进行过担保，在黄汉兴知晓朱观武、盛建平没有还款能力的情况下，制作《借款确认书》让东旺置业公司进行担保，其不当目的显而易见。2017年1月，盛建平因涉嫌贪污罪、滥用职权罪被崇明检察院立案侦查并予以逮捕，现拘押在崇明区看守所。若一审判决生效，必然造成近6,000万元国有资产流失。三、本案程序错误。一审法院第一次开庭传票没有东旺置业公司的签收凭证，其直至一审结案后才予以查询。农工商东旺总公司虽不应承担责任，但一审遗漏其作为当事人系程序不当。一审法院对于黄汉兴未明确利息计算依据的情况始终非常宽容，且未在法定审限内作出判决，反而又重新与黄汉兴做谈话笔录告知其利息计算方式，显然存在问题。黄汉兴辩称，不同意东旺置业公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确。一、《借款确认书》合法有效。东旺置业公司法定代表人盛建平签字，就是代表东旺置业公司。即便盛建平无代理权，因其是东旺置业公司法定代表人，其签字也构成表见代理。黄汉兴无法知晓盛建平是否系越权代理，当时签字的人有盛建平和朱观武，朱观武是东旺置业公司的大股东，朱观武对《借款确认书》的认可就代表盛建平有权代表东旺置业公司签字。依照《担保法》及《担保法解释》，除非相对人知道或应当知道存在越权代理，保证合同才无效。东旺置业公司认为盛建平系越权代理，其需要举证证明。二、《借款确认书》有三个出借人，而黄汉兴是明兴房产公司和恒一房产公司的法定代表人，恒一房产公司注销后其权利由明兴房产公司承继，《借款确认书》由黄汉兴、明兴房产公司及保证人签字确认，因此黄汉兴有原告主体资格。债权人有权选择向哪方保证人追索债权，故本案并未遗漏当事人。黄汉兴认可一审法院对借款本金及利息的计算。荣正宝岛公司和朱观武共同辩称，同意东旺置业公司的上诉请求及所依据的事实和理由。东旺沙公司和盛建平未到庭亦未发表辩称意见。黄汉兴向一审法院起诉请求：1、荣正宝岛公司、东旺沙公司立即归还黄汉兴5,390.75万元；2、荣正宝岛公司、东旺沙公司向黄汉兴支付利息323.445万元(以5,390.75万元为基数，自2016年1月1日起至2016年3月31日止按年利率24%计付)；3、判令荣正宝岛公司、东旺沙公司向黄汉兴支付自2016年4月1日起至实际清偿之日止以5,390.75万元为基数按年利率24%的利息；4、判令荣正宝岛公司、东旺沙公司、东旺置业公司、朱观武、盛建平共同承担黄汉兴律师费支出189.90万元；5、判令东旺置业公司、朱观武、盛建平承担连带支付责任；6、判令荣正宝岛公司、东旺沙公司、东旺置业公司、朱观武、盛建平共同支付保全担保费60万元。一审审理中，黄汉兴变更诉请为：1、荣正宝岛公司、东旺沙公司向黄汉兴偿还45,657,462.80元；2、荣正宝岛公司、东旺沙公司向黄汉兴支付利息6,088,205.97元(以33,823,366.67元为基数，自2016年1月1日起至2016年9月30日止，按年利率24%计付)；3、荣正宝岛公司、东旺沙公司向黄汉兴支付自2016年10月1日起至实际清偿之日止以33,823,366.67元为基数按年利率24%计算的利息；诉请4-6与之前一致。荣正宝岛公司、朱观武向一审法院反诉请求：撤销其与黄汉兴、东旺沙公司、东旺置业公司、盛建平2015年11月17日签订的《借款确认书》。东旺沙公司向一审法院反诉请求：确认其与黄汉兴、荣正宝岛公司、东旺置业公司、朱观武、盛建平2015年11月17日签订的《借款确认书》显失公平并依法撤销。东旺置业公司向一审法院反诉请求：确认黄汉兴、荣正宝岛公司、朱观武、东旺沙公司、盛建平2015年11月17日签订的《借款确认书》无效。一审法院认定事实：本案系争借款共有以下9笔：1、2011年12月20日，荣正宝岛公司出具借条，载明向恒一房产公司借款700万元，利息月利率20‰，期限3个月，自2011年11月20日至2012年3月19日。2、2012年1月9日，东旺沙公司作为借款人、荣正宝岛公司作为保证人向恒一房产公司出具借条，载明向恒一房产公司借款800万元，期限2个月，自2012年1月9日至同年3月8日，月利息20‰。3、2012年7月26日，荣正宝岛公司作为借款人、东旺沙公司作为担保人向明兴房产公司出具借条，载明向明兴房产公司借款500万元，期限3个月，自2012年7月26日至同年10月25日，利息月利率3%。4、2012年8月31日，东旺沙公司出具借条，载明向恒一房产公司借款200万元。5、2012年8月17日，东旺沙公司出具借条，载明向明兴房产公司借款130万元，于2012年9月10日前归还，利息月利3%。6、2012年9月18日，东旺沙公司出具借条，载明向恒一房产公司借款250万元。7、2012年10月10日，东旺沙公司出具借条，载明向明兴房产公司借款600万元，于2012年10月30日前归还，月利率3%。8、2013年7月26日，东旺沙公司出具借条，载明向明兴房产公司借款200万元，期限45天，利息另计。9、2015年7月6日，明兴房产公司转账30万元至盛建平账户。2015年11月17日，荣正宝岛公司、东旺沙公司、农工商东旺总公司作为借款人，黄汉兴、明兴房产公司及恒一房产公司作为出借人，盛建平、朱观武、东旺置业公司及恒天荣正公司作为保证人签订《借款确认书》，约定：借款人、出借人、保证人就借款人向出借人借款事宜，经核对后确认借款人在签订本确认书时尚欠出借人本金3,410万元，尚欠利息1,980.75万元整；三方借款人确认，上述借款本金3,410万元，经由三方借款人共同确认承借，共同使用，由三方借款人共同承担偿还责任，并由三方借款人共同承担利息支付责任；因恒一房产公司需办理工商歇业手续，因此，恒一房产公司的债权转由明兴房产公司和黄汉兴继承，三方借款人对此予以确认；经三方借款人确认，自该确认书签订之日起至2016年3月31日止，三方借款人以借款本金3,410万元、利息1,980.75万元之合计总数5,390.75万元为基数，按年利率24%计，由三方借款人共同向出借人承担利息责任；三方借款人向出借人承诺，该确认书项下的借款虽通过明兴房产公司、恒一房产公司转借给三方借款人，但由于上述两公司系由黄汉兴个人开办的民营企业，因此，上述借款本质上属于黄汉兴个人的民间借款；保证人东旺置业公司承诺以公司全部资产权益为三方借款人向出借人承担连带保证责任；保证人朱观武、保证人盛建平承诺以个人及家庭财产权益为三方借款人向出借人承担无限连带保证责任；保证人保证担保的范围包括但不限于以下事项范围：该确认书项下的借款本金、利息(含复息)，违约金、赔偿金、补偿金，为实现债权、质权、抵押权等而支付的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等)。《借款确认书》落款处，荣正宝岛、东旺沙公司在借款人处盖章；明兴房产公司及黄汉兴在出借人处盖章签字，盛建平在保证人处签字。东旺置业公司处有盛建平签字。2016年5月23日，朱观武在《借款确认书》保证人处补签字。恒一房产公司于2013年11月注销，该公司未了事宜由股东明兴房产公司在法律规定的范围内承担责任。2016年4月2日，黄汉兴与上海市华荣律师事务所签订协议书约定，双方原于4月1日签订的聘请律师合同中的律师费为189.90万元。如法院判决荣正宝岛公司等败诉方支付该笔律师费用，则黄汉兴需支付律师费为189.90万元，若法院不支持，而黄汉兴取得胜诉，则支付律师费50万元。荣正宝岛公司借款后共计还款898.50万元，东旺沙公司共计还款1,949.53万元。黄汉兴对还款金额无异议，但认为其中2012年3月16日荣正宝岛公司给恒一房产公司的划款300万元，与本案系争标的无关。黄汉兴还认为其余荣正宝岛公司的还款均系支付的借款利息，而荣正宝岛公司及东旺沙公司均认为系归还的本金。一审审理中，黄汉兴于2016年5月4日的庭审中表示《借款确认书》中1,980.75万元的利息，系黄汉兴与朱观武、盛建平协商后得出的。盛建平当庭表示，确认书上利息的计算标准是有约定的按约定，没有约定的按3分息计算得出。2016年6月7日，朱观武向一审法院出具情况说明，称在2016年5月23日与黄汉兴重新对账结算时，在《借款确认书》上补签字。在5月4日及6月6日两次庭审上其诉讼代理人的陈述与事实不符，对《借款确认书》上的本金及利息数额予以确认。2015年11月17日，在签订《借款确认书》时，黄汉兴要求借款人提供东旺置业公司进行还款担保。当时盛建平作为该公司的法定代表人，其作为该公司的大股东，均未提出反对意见，故盛建平在《借款确认书》上签字。2016年7月19日，朱观武又出具情况说明一份，称对《借款确认书》上的本金及利息有异议，当时签字时未经过核对。对东旺置业公司担保一事，东旺置业公司的主要股东农工商东旺总公司并不知情，盛建平虽签字但未得到授权。一审审理中，盛建平自认，东旺置业公司的公章在镇江，虽然担任法定代表人但从未拿到过该公司的公章。股东朱观武知道黄汉兴要求东旺置业公司对债务提供担保，但其他股东并不知道。黄汉兴起诉后其才告诉其他股东。东旺置业公司的股东结构为农工商东旺总公司占35%，王跃春占10%，黄建平占25%，朱观武占30%。一审法院认为，本案主要争议焦点在于：一、2015年11月17日《借款确认书》的效力；二、荣正宝岛公司、东旺沙公司欠款金额；三、东旺置业公司是否承担保证责任。黄汉兴与荣正宝岛公司、东旺沙公司、盛建平签订的《借款确认书》，约定将原恒一房产公司及明兴房产公司的债权转让给黄汉兴，系债权人自行处分权利，于法不悖。但其中涉及本金金额及利息部分，违反相关规定，虽然黄汉兴自行调整了诉请，但其调整后未支付的利息及逾期利息应以不超过年利率24%为限。对此，一审法院按荣正宝岛公司、东旺沙公司已付款金额重新核算欠款金额。由于荣正宝岛公司、东旺沙公司自2012年1月5日起陆续还款共计2,848.03万元，黄汉兴与荣正宝岛公司、东旺沙公司对此还款性质存有异议，根据法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，当事人没有约定的，人民法院应当按照先利息后本金的顺序抵充。据此，截至2014年11月22日，荣正宝岛公司、东旺沙公司累计尚欠黄汉兴本金27,159,219.67元。其中，2012年1月9日的借款800万元尚余本金1,405,853元，2011年12月20日的借款700万元尚余本金6,653,366.67元，其余7笔借款本金均未归还。对于黄汉兴要求支付利息及逾期利息一节，对荣正宝岛公司、东旺沙公司按3分息已支付的部分，一审法院不予干涉，但未支付的利息及逾期利息部分应当按年利率24%计算。朱观武在一审审理中，向一审法院出具了两份说明，对借款金额及利息在两份说明中，前后不一。但其于2016年5月23日在《借款确认书》上补签字的行为，可以认定为其真实意思表示，故朱观武应对债务承担担保责任。对黄汉兴要求荣正宝岛公司、东旺沙公司、东旺置业公司、朱观武、盛建平承担律师费一节，符合双方约定，但金额一审法院予以调整至50万元。本案中，盛建平为东旺置业公司的法定代表人，承诺对债务承担担保责任。虽然东旺置业公司未在该协议书上盖章，且东旺置业公司到庭后，亦表示不愿意为债务人的债务承担保证责任。但盛建平以东旺置业公司的名义签字愿意提供担保对黄汉兴有效，故该《借款确认书》对东旺置业公司具有约束力。东旺置业公司需承担担保责任。若东旺置业公司认为盛建平的行为侵害了公司利益，可另案主张，不属本案处理范围。对黄汉兴要求荣正宝岛公司、东旺沙公司、东旺置业公司、朱观武、盛建平支付担保金60万元的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。对荣正宝岛公司、东旺沙公司、东旺置业公司、朱观武的反诉请求，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、荣正宝岛公司、东旺沙公司应于判决生效之日起十日内归还黄汉兴借款本金27,159,219.67元；二、荣正宝岛公司、东旺沙公司应于判决生效之日起十日内支付黄汉兴借款利息及逾期利息，其中自2014年11月22日起至实际清偿日止，以18,800,000元为基数；自2015年6月9日起至实际清偿日止，以8,059,219.67元为基数；自2015年7月6日起至实际清偿日止，以300,000元为基数；均按年利率24%计算；三、荣正宝岛公司、东旺沙公司应于判决生效之日起十日内支付黄汉兴借款本金为6,653,366.67元自2014年11月22日至2015年6月8日的未付逾期利息247,387.20元；四、荣正宝岛公司、东旺沙公司应于判决生效之日起十日内赔偿黄汉兴律师费500,000元；五、盛建平、朱观武、东旺置业公司对上述第一、二、三、四项付款义务承担连带担保责任。盛建平、朱观武、东旺置业公司承担保证责任后，有权向荣正宝岛公司、东旺沙公司追偿；六、驳回荣正宝岛公司、东旺沙公司、东旺置业公司、朱观武的反诉请求；七、驳回黄汉兴的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费313,023元，由黄汉兴负担61,674元，由荣正宝岛公司、东旺沙公司、东旺置业公司、朱观武、盛建平共同负担251,349元。本案保全费5,000元，由荣正宝岛公司、东旺沙公司、东旺置业公司、朱观武、盛建平共同负担。一审案件反诉费共计120元，由荣正宝岛公司、东旺沙公司、东旺置业公司各负担40元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：一、《借款确认书》中借款人农工商东旺总公司的签章处，系盛建平签字。二、一审中，2016年9月18日，黄汉兴向一审法院递交《变更诉讼请求申请书》，陈述其变更诉请的事实与理由为：……在本案庭审过程中，因朱观武的代理人等对涉案本金金额及利息金额提出异议，故其不再按《借款确认书》第一条、第二条、第三条为基础来主张权利，改按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第二十六条、第三十一条的规定来主张权利……三、关于本案所涉借条载明内容：1、2011年12月20日的借条在借款单位荣正宝岛公司代表朱观武签字之下还有盛建平签字，该借条还载明：请求延长期壹年盛建平2014.8.15，再次请求延长贰年盛建平2015.2.3，并加盖东旺沙公司公章；2、2012年1月9日的借条还载明：上述借款已逾期，申请上述借款请求逾期到2015年11月7日，单位东旺沙公司，经办人盛建平2015.2.3，并加盖东旺沙公司公章；3、2012年7月26日的借条还载明：请求延长壹年盛建平2014.8.15，再次请求延长贰年盛建平2015.2.3，并加盖东旺沙公司公章；4、2012年8月31日的借条还载明：延长期壹年盛建平2014.8.15，再次请求延长贰年，盛建平2015.2.3，并加盖东旺沙公司公章；5、2012年8月17日的借条还载明：请求延长期叁个月盛建平2014.8.15，再次请求延长贰年盛建平2015.2.3，并加盖东旺沙公司公章；6、2012年9月18日的借条还载明：请求延长期壹年盛建平2014.8.14，再次请求延长贰年归还盛建平2015.2.3，并加盖东旺沙公司公章；7、2012年10月10日的借条还载明：延长期壹年盛建平2014.8.15，再次请求延长贰年盛建平2015.2.3，并加盖东旺沙公司公章；8、2013年7月26日的借条还载明：请求延长期贰年盛建平2015.2.3。四、2012年1月5日，东旺沙公司向黄汉兴汇款421,300元。东旺置业公司在二审中认为，该款应抵充2012年1月9日东旺沙公司向恒一房产公司所借的8,000,000元借款。五、二审中，东旺置业公司、黄汉兴共同确认：(一)双方计算剩余借款本金和应付利息方式的相同点有：1、据实结算利息，即每发生一笔还款或新发生一次借款，就要计算两次期间新发生的利息；2、如发生一笔还款，则先抵充利息再抵充本金；3、抵充利息的方式为：先抵充2分利借款的利息，再抵充3分利借款的利息；如有先前产生利息未抵充完毕的即存在累计欠息的，则先抵充2分利借款新产生的利息和累计欠息，再抵充3分利借款新产生的利息和累计欠息；利息无论是2分利还是3分利，均转化为年利率，一年按360天计算；约定的3分利，若已经偿还的则不再调整，若没有偿还的则3分利调整为2分利；4、抵充本金的方式：先抵充2分利的借款本金，后抵充3分利的借款本金。(二)双方计算剩余借款本金和应付利息方式的争议点有：1、各借各还还是归并在一起计算。东旺置业公司主张，荣正宝岛公司、东旺沙公司的借款应先各自还款情况计算各自剩余本金和应付利息，待2015年11月17日《借款确认书》签订后，两公司的借款再归并在一起计算剩余本金和利息。黄汉兴主张荣正宝岛公司、东旺沙公司的借款应从一开始就归并在一起根据共同的还款情况计算共同的剩余本金和利息。2、借款期限和借款利率的确定。东旺置业公司主张：2011年11月20日的借款，2012年2月20日到期，年利率24%，逾期利率24%；2012年7月26日的借款，2012年10月26日到期，年利率36%，逾期利率24%；2012年1月9日的借款，2012年3月9日到期，年利率24%，逾期利率24%；2012年8月17日的借款，2012年9月10日到期，年利率36%，逾期利率24%；2012年8月31日的借款，未约定借期，未约定利息，双方约定延长至2017年2月3日，故截至2015年11月17日《借款确认书》签订时，该笔借款仍在借期内而双方未约定利息，故该笔借款不计算利息；2012年9月18日的借款，未约定借期，未约定利息，双方约定延长至2017年2月3日，故截至2015年11月17日《借款确认书》签订时，该笔借款仍在借期内而双方未约定利息，故该笔借款不计算利息；2012年10月10日的借款，2012年10月30日到期，年利率36%，逾期利率24%；2013年7月26日的借款，约定利息另计，双方约定延长借期至2017年2月3日，故截至2015年11月17日《借款确认书》签订时，该笔借款仍在借期内而双方未约定利息，故该笔借款不计算利息；2015年7月6日的借款，未约定借期，未约定利息，截至2015年11月17日，出借方并未对该笔借款主张归还，该笔借款仍在借款期限内而双方未约定利息，故该笔借款不计算利息。黄汉兴主张，9笔借款不存在逾期问题，因为双方一直在沟通延期事宜，故以《借款确认书》确定的日期2016年3月31日为借款最终截止日期。利率，借条有约定的按约定，借条没有约定的按36%计算，这也是双方间的交易习惯。六、一审中，黄汉兴提供了盛建平于2015年11月7日签字的利息计算草稿，显示系争9笔借款的月利率为33‰或3分。七、二审中，东旺置业公司提供的崇明检察院对盛建平的讯问笔录，载明案由为挪用公款罪。八、一审法院于2016年4月11日向东旺置业公司送达开庭传票等诉讼文书。相关国内特快专递邮件详情单载明，收件人姓名为盛建平负责人，单位名称为东旺置业公司，于2016年4月14日由同事签收。九、2017年3月20日，一审法院作出(2016)沪0110民初5256号民事裁定书，裁定解除对东旺置业公司名下位于江苏省镇江市丹徒新城盛丹路南侧的镇徒国用(2013)第1995号、第1997号、第2000号土地使用权的查封，以及解除对东旺置业公司名下位于江苏省镇江市丹徒区长香路XXX号山水半岛花园未销售房屋的查封(具体清单见附件)。本院认为：本案二审争议焦点是：一、《借款确认书》是否成立及有效；二、东旺置业公司是否承担保证责任；三、东旺置业公司承担保证责任的金额；四、有关本案程序问题。一、关于《借款确认书》是否成立及有效的问题。(一)《借款确认书》中借款人农工商东旺总公司的签章处，系盛建平签字，并非没有签字。退一步讲，即便农工商东旺总公司未签字，也不影响《借款确认书》在已经签字盖章的各方主体之间成立。故东旺置业公司关于《借款确认书》未成立的主张，本院不予支持。(二)依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”的规定，东旺置业公司若主张《借款确认书》是虚假的、恶意串通损害第三人利益的合同，其提供的证据必须达到排除合理怀疑的程度。但就本案而言，东旺置业公司提到的黄汉兴、盛建平、朱观武未披露还款事实，盛建平未向东旺置业公司股东披露本案诉讼，朱观武与盛建平在一审庭审中反复变更观点，朱观武在《借款确认书》补签字等，上述情形虽存在一定的可疑之处，但尚未达到直接证明黄汉兴、朱观武与盛建平存在恶意串通行为的程度，也未达到使本院确信恶意串通存在的可能性排除合理怀疑的程度。故本院对东旺置业公司关于《借款确认书》是虚假的、恶意串通损害第三人利益的合同的主张，不予支持。此外，本案借贷关系有借条、汇款凭证、《借款确认书》、汇款凭证、盛建平和朱观武的自认等证据证明，且东旺置业公司自始至终均未否认本案借贷关系的存在，故本案不涉及虚假诉讼。关于光明集团向一审法院出具的《紧急情况说明》，从形式上看，其在民事诉讼中的性质应系证人证言，但其内容为光明集团的主观意见，并非其亲身感知的事实，故其性质应非证人证言，况且其意见东旺置业公司在一审诉讼中也已提出，故一审法院未予采纳并无不当。(三)所谓以合法形式掩盖非法目的的合同，是行为人未达到非法目的而以迂回的方法避开了法律或者行政法规的强制性规定，又称为伪装合同。而本案中，各方当事人签订《借款确认书》，形式和实质目的都是借款和担保，并不存在合同的表面形式和实质内容背离的情形，也就不构成以合法形式掩盖非法目的的合同，故本院对东旺置业公司此项上诉主张，不予支持。(四)关于《借款确认书》中担保条款的效力。黄汉兴在一审中关于不再以《借款确认书》中的金额为基础主张权利的表示并不涉及担保条款，从中不能推导出黄汉兴自认担保条款无效的结论。依照《公司法》第十六条规定，公司为他人担保，依据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东、实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议。该规定属于对公司内部的程序性规定，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。该规定不属于效力性强制规定，当事人不能据此主张合同无效。公司法定代表人行为越权，应当通过内部追责程序解决。此外，《公司法》第一百四十八条第一款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，该条系对公司董事、高级管理人员忠实义务的规定，并不涉及对相关合同效力的评价。故《借款确认书》中担保条款的效力，不能适用《公司法》上述条款予以判断。《担保法解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因东旺置业公司主张盛建平曾明确告知黄汉兴其没有授权，对此，东旺置业公司应负担相应的举证责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，朱观武、盛建平在一审庭审中先是承认《借款确认书》的效力，后又否认《借款确认书》的效力，但却没有相反证据足以推翻先前的承认。东旺置业公司此项上诉主张所依据的依然是盛建平本人的陈述，亦未提供足以推翻盛建平先前陈述的相反证据。故对东旺置业公司的此项主张，本院不予支持。二、关于东旺置业公司是否承担保证责任的问题。根据上述分析，《借款确认书》依法成立并有效。盛建平作为东旺置业公司时任法定代表人，有权代表东旺置业公司签字，因此，《借款确认书》中的担保条款对东旺置业公司具有法律约束力，东旺置业公司应承担相应担保责任。三、关于东旺置业公司承担保证责任金额的问题。鉴于东旺置业公司不认可一审判决确定的金额，黄汉兴认可一审判决确定的金额，且双方确认双方只在各借各还还是归并在一起计算、借款期限、借款利率三个方面存在争议。故东旺置业公司承担保证责任金额的问题就细化为上述三个争议问题的认定上。关于是各借各还还是归并在一起计算。8张借条虽然明确了借款人系荣正宝岛公司或东旺沙公司，但东旺沙公司法定代表人盛建平却在荣正宝岛公司作为借款人的借条中签字或作为担保人签字，且分别两次提出延期请求；东旺沙公司2012年1月5日向黄汉兴还款421,300元，而当时东旺沙公司并没有向恒一房产公司或明兴房产公司借款，当时只有荣正宝岛公司向恒一房产公司的借款，故该款只能是为荣正宝岛公司还款；各方在签订《借款确认书》计算未偿还本金和利息时，亦未区分荣正宝岛公司和东旺沙公司各自的借款。综上可知，荣正宝岛公司、东旺沙公司的借款从借条、还款、结算等3个方面均未相互区别开来，故本院认为，在计算本案剩余借款本金和利息时应从一开始就归并计算。东旺置业公司此项主张，本院不予支持。关于借款期限。8张借条中盛建平均申请延长期限，其中1张借条延期至2015年11月7日，其余7张借条均延期至2017年2月3日。同时，2015年11月17日，各方签订《借款确认书》对9笔借款进行了确认，并确定自该确认书签订之日起至2016年3月31日止，按年利率24%计算。由此可知，各方约定将9笔借款的期限延长至2015年11月17日。基于此，9笔借款中3分利月息的期限应至2015年11月17日。关于借款利率，虽然部分借条并未约定利息或约定利息另计，但盛建平在一审中当庭表示，《借款确认书》上利息的计算标准是有约定的按约定，没有约定的按3分息计算得出。盛建平的上述述称，与利息计算草稿相互印证，应予确认。因此，9笔借款，借条中有明确利率的按照约定的利率计算，借条中没有明确利率的或没有借条的，期内利率按月利3分计算，已经偿还的不再调整，未予偿还的调整至月利2分。综上，本院对东旺置业公司上诉主张的本金和利息的计算方式均不予采信，又因黄汉兴认可一审法院确定的金额，故本院对一审判决确定的东旺置业公司承担担保责任的金额予以支持。四、有关本案程序问题。(一)关于黄汉兴是否有原告主体资格及本案是否应追加明兴房产公司作为共同原告参加诉讼的问题。《借款确认书》虽约定恒一房产公司的债权转由明兴房产公司和黄汉兴继承，但同时又约定本案系争借款本质上属于黄汉兴个人的民间借款。由此可知，各方均确认黄汉兴系本案借款的实际出借人。故黄汉兴具有原告主体资格，一审法院未追加明兴房产公司，程序并无不当。(二)关于一审是否遗漏农工商东旺总公司、恒天荣正公司作为当事人的问题。《民间借贷规定》第四条第一款规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”根据上述规定可知，出借人既可单独起诉借款人，也可单独起诉连带责任保证人，出借人拥有一定的选择权。故一审未将《借款确认书》中列明的借款人农工商东旺总公司、保证人恒天荣正公司列为本案被告，程序并无不当。(三)关于本案是否中止诉讼并移送至检察院的问题。东旺置业公司提供的崇明检察院对盛建平的询问笔录载明案由为挪用公款罪，而挪用公款行为与本案涉及的对外担保行为属于不同的法律事实。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”的规定，本案纠纷应与盛建平所涉刑事案件分开审理。即便盛建平代表东旺置业公司签字超越权限涉嫌职务犯罪，也不影响东旺置业公司对外承担担保责任。此外，本案也不涉及必须以另一刑事案件审理结果为依据而另一案尚未审结的情形，故东旺置业公司关于本案应中止诉讼并移送至检察院的主张，本院不予采信。(四)关于一审是否合法送达的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款“法人由其法定代表人进行诉讼……”的规定，一审法院向东旺置业公司法定代表人盛建平送达传票等诉讼文书，程序合法。东旺置业公司关于一审第1次开庭的传票未经东旺置业公司签收的主张，没有事实依据，本院不予支持。(五)关于东旺置业公司提出的一审不理会其解除或变更查封财产的问题。根据本院查明的事实，一审法院已经裁定解除了东旺置业公司名下有关土地使用权和房屋的查封。一审法院是否迟延审查东旺置业公司的有关申请，是否造成东旺置业公司重大损失，不属二审审理范围，本院不予审理。此外，关于东旺置业公司主张的其他一审程序问题，本院亦不予支持，不再赘述。综上所述，东旺置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250,811.06元，由镇江东旺置业有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理何伟审判长 汤征宇审判员 高增军审判员 邵美琳二〇一七年七月二十五日书记员 沈振宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 关注微信公众号“”