（2017）鲁12民终309号

裁判日期: 2017-07-25

公开日期: 2017-08-04

案件名称

山东天泰建工有限公司、卞连香建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省莱芜市中级人民法院

所属地区

山东省莱芜市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

山东天泰建工有限公司,卞连香

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省莱芜市中级人民法院民事判决书（2017）鲁12民终309号上诉人（一审被告）：山东天泰建工有限公司，住所地：桓台县城建设街90号，统一社会信用代码：9137032116442626XJ。法定代表人：张士武，经理。委托诉讼代理人：刘文艳，山东恒志远律师事务所律师，执业证号码：13712201511389293。委托诉讼代理人：陶希玲，女，1970年6月26日出生，汉族，住莱芜市莱城区，系该公司员工。被上诉人（一审原告）：卞连香，男，1965年9月21日出生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：朱从义，莱芜莱城鹏山法律服务所法律工作者，执业证号：31512051110314。上诉人山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）因与卞连香建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天泰公司委托诉讼代理人刘文艳、陶希玲，被上诉人卞连香及其委托诉讼代理人朱从义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天泰公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）鲁1202民初3904号民事判决书，依法改判。二、请求二审法院依法改判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、原审对该工程的付款期限的认定完全是错误的，这涉及到逾期利息的计算。（1）原合同约定工程款到位时，天泰公司支付卞连香当月预期工程量的35%，主体工程安装完毕验收合格40%，工程结束调试完成验收合格后剩余的25%一个月内一次性支付完毕，由此可见该工程的最后25%的付款时间为验收合格后一个月内，后来补充的临时结算表中约定剩余25%保证金（58961.96元）半年内付清。并且工程至今未全部竣工验收，双方没有验收，也未做最终的结算。而原审法院未按合同约定的付款时间来判决，在没有工程验收报告及工程合格相应证据的前提下做出判决显然与事实不符。（2）原审法院主审法官在另一个同类案件中，对付款期限作出了截然不同的认定和判决。该工程18／19／20号楼的验收时间为2015年1月12日、1月14日、1月13日才组织验收，入住时间为2015年6月30日（工程交付日），（2016）鲁1202民初2103号判决书中已查明并作出判决利息从2015年6月30日开始计算的。同一工程做出不同的判决结果。二、原审判决剥夺了上诉人主张的法定抵销权。根据上诉人与被上诉人签署的合同第2条的约定：“乙方负责附件材料（如：防水胶布、普通胶布、油膏、焊锡、焊条、焊丝螺丝、毛刷、麻丝、螺钉、钢丝、胶水等材料）”、第7条第2款：“乙方若造成机械损坏和物料浪费，由乙方负责赔偿，乙方应严格按照设计施工规范和工程质量交底书进行施工，否则所造成的返工损失由乙方全部负责。”临时结算表中第四条规定所有甲方供材、剩余部分、超用部分按九羊扣除标准在剩余工程款中扣除。（有九羊单据为证）合同第8条的约定：“办公用电及费用乙方自负，宿舍及住宿用水、电费由乙方自负。”根据合同约定，被上诉人应向上诉人支付买辅材和维修费用48118.2元，工人工资14734元，电费41672元以及机械损坏和物料浪费的费用应放在工程款中予以抵消。根据合同法第99条之规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销……当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”然而，当原审法官否定了上诉人要求抵消其债务权利。这显然严重违反了合同法之规定。三、原审判决剥夺了上诉人的先履行抗辩权。未付剩余款的原因是被上诉人的施工存在质量问题，上诉人多次找被上诉人协商，被上诉人不是推脱，就是不接电话。被上诉人未按照合同约定履行先行义务，上诉人不支付剩余款项是行使先履行抗辩权的行为。综上，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。卞连香答辩称，（一）天泰公司应当按约定支付其工程款。2012年8月3日，卞连香与天泰公司签订了九羊度假村赢城家园18号、19号、20号住宅楼的水电暖工程的施工项目，合同总价款1231431.41元，卞连香按合同约定的要求，全面竣工后经天泰公司验收合格，支付部分工程款后，一直未结清款项。2014年卞连香多次上访，在政府的压力下，双方于2014年12月20日达成付款协议，但上诉人并未履行协议，一审法院判决上诉人偿还被上诉人工程款306469.21元，认定事实清楚。二、关于工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；本案中一审法院判决利息支付时间2012年12月20日起计算至本判决确定的履行期限届满之日符合上述规定。上诉人并未向法庭提交相关证据证实利息起止时间的证据，上诉人所陈述的判决书没有经被上诉人质证，不能作为定案依据使用。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。卞连香向一审提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款430498元及利息；2.本案诉讼费、保全费、代理费由被告承担。事实与理由：2012年8月3日，原被告双方签订《分项工程承包合同书》一份，由天泰公司承接的山东九羊集团公司赢城家园18#、19#、20#住宅楼的水、电、暖工程分包给卞连香施工，并约定了工程款结算方式、面积、单价及其他事项。合同签订后，卞连香按约定保质保量地完成施工，经天泰公司验收合格后结算工程款为1240590.18元，扣除已支付的810093元，尚欠430497.18元。卞连香多次催要未果，特诉至法院。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。2012年8月3日，被告天泰公司（甲方）与原告卞连香（乙方）签订分项工程承包合同一份，约定甲方将赢城家园18#、19#、20#住宅楼水电工程的给水、排水、强电、弱电（预留）采暖、消防（预留）承包给乙方施工；工程款结算方式为工程款额=图示面积×37元／平方；付款方式为按每月发生的工程量上报数，经建设单位确认工程款到位时，甲方支付乙方当月预埋工程款的35%，主体工程安装完毕验收合格付给40%，工程结束调试完成验收合格后剩余25%一月内一次性支付完毕；甲方提供办公室和仓库各一间，办公用电机费用乙方自负，宿舍及住宿用水、电费乙方自负。合同还约定了其他内容。原告提交的2012年12月31日的工程款明细表，结算的工程款确定为1231431.41元，但原、被告在这之后对工程量及工程款又另行结算，故对原告提交的该份证据不予认可。原告提交的附加工程款结算单没有原被告签字确认，故原告提交的该份证据不予认可。2014年12月20日，原被告双方签订协议一份，该协议载明原告施工的工程量共计31871.33㎡，工程款确定为1179239.21元。协议还载明了其他内容。原被告双方对该协议内容均无异议，故法院对该证据的真实性予以认可，涉案工程的总造价本院确定为1179239.21元。被告辩称原告持有的协议上的日期为原告事后填写，但根据协议中签字痕迹可以看出，原告及被告负责人的签字均系事后补签，而被告自称该协议是2013年8月所签并无证据加以证实，故有理由相信该协议日期签署时原被告双方均应在场，故被告的该项辩称不予认可。原被告双方经过对账，对被告已支付工程款872770元均无异议，对此予以确认。被告辩称被告替原告支付工人工资14734元并提交两份单据予以证实，但单据并无原告签字确认且原告对此不予认可，故对该两份单据的证明效力不予确认。被告提交的三份罚款单无原告签字确认且原告不予认可，故对该三份证据的证明效力不予确认。原被告双方虽然在合同中约定电费由原告自理，但被告提交的电费清单上没有原告签字确认，且无法证实该电费是原告施工人员所使用而产生，故对该份证据的证明效力本院不予认可。原告提交的购买辅材明细表系原告的单方证据，对此不予认可。一审法院认为，被告将工程分包给原告施工后，原告已施工完毕且双方已经结算，故原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求，予以支持。涉案工程的工程造价为1179239.21元，扣除法院依法认定的被告已支付的872770元，被告尚欠原告工程款306469.21元。被告辩称应从原告工程款中扣除原告工人工资、原告应缴罚款、原告购买辅材费用，证据不足，不予支持。被告辩称原告施工的工程存在严重质量问题，但涉案工程已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告不能以已交付使用的工程存在质量问题而拒付工程款。且被告为原告垫付的维修费用也无证据证实，若被告要求原告承担维修费用，可待证据充分时另行主张。因原被告双方未对利息进行约定，故原告要求的利息可按中国人民银行同期贷款利率计息，自双方结算之日即2014年12月20日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。原告要求的律师费即代理费，未提交证据，不予支持。综上所述，被告天泰公司还应支付原告卞连香拖欠工程款306469.21元及利息。对原告的其他诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告山东天泰建工有限公司偿还原告卞连香工程款306469.21元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2014年12月20日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告卞连香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7758元，减半收取计3879元，由被告山东天泰建工有限公司负担2761元，原告卞连香负担1118元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：天泰公司提供了部分更换、修理及漏水的记录，系天泰公司自己的记录，卞连香不予认可，也无法证明卞连香的施工存在问题，对天泰公司提供的证据，不予采信。其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，天泰公司认为卞连香所施工的水、电、暖工程存在质量问题，应当提供证据证明，但天泰公司只是提供了自己整理的记录，并没有提供鉴定机构的鉴定意见，因此，应承担举证不能的不利后果。双方在结算协议中明确约定了天泰公司供材、剩余部分、超用部分按九羊扣除标准在剩余工程款中扣除，但天泰公司亦未提供证据证明。天泰公司提起上诉称应从卞连香工程款中扣除天泰公司支付的工人工资、卞连香应缴罚款、购买辅材费用，只有天泰公司自己的记账，没有卞连香的签字认可，证据不足，不予支持。关于利息支付问题，双方提供的结算协议中，一份注明日期是2014年12月20日，另一份是空白。卞连香认为是在2013年8月份进行的结算，但未提供证据证实，因此，应认定2014年12月20日作为结算日期。根据协议的约定，此时，天泰公司尚欠卞连香工程款505145.51元。天泰公司提供的（2016）鲁1202民初2103号判决书中，查明该工程18#19#20#楼的验收时间为2015年1月12日、1月14日、1月13日组织验收。上述证据是楼房总的验收时间，而本案所涉是其中的一部分，从结算协议的内容可以看出水、电、暖工程验收在2014年12月20日之前。按照协议约定的付款内容，工程款利息应分段计算。一审判决按剩余款项306469.21元作为基数，按2014年12月20日作为计息的初始日期，并没有加重天泰公司的负担。因此，对天泰公司提出的利息直算问题，本院不再予以调整。综上所述，天泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7758元，由上诉人山东天泰建工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　高新江审判员　　蔺双祝审判员　　亓雪飞二〇一七年七月二十五日书记员　　吕　敏微信公众号“”