（2017）辽01刑终210号
裁判日期: 2017-07-24
公开日期: 2017-08-25
案件名称
徐剑波、钱晓芳非法经营罪二审刑事裁定书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
徐剑波,钱小芳
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）辽01刑终210号原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐剑波，男，1971年10月20日出生于浙江省淳安县，汉族，高中文化，无职业，户籍地浙江省淳安县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月7日被抓获，同年4月9日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，现羁押于沈阳市和平区看守所。辩护人邱国亮，辽宁夏森律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钱小芳，女，1971年1月10日出生于浙江省淳安县，汉族，高中文化，无职业，户籍地浙江省淳安县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月7日被抓获，同年4月9日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审。辩护人ＸＸ，辽宁东经律师事务所律师。沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人徐剑波、钱小芳犯非法经营罪一案，于2016年11月17日作出（2016）辽0102刑初853号刑事判决。原审被告人徐剑波、钱小芳不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员姜志强出庭履行职务。上诉人徐剑波及其辩护人邱国亮，上诉人钱小芳及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年8月至2016年4月期间，被告人徐剑波、钱小芳在未取得药品经营许可证的情况下，在沈阳市和平区某药材批发市场内采用租用柜台销售及物流邮寄的方式对外销售药品。公安机关在二人位于沈阳市和平区某小区的出租屋内查获大量药品及非法经营的账本。经司法审计，二人非法经营数额为人民币681,958.5元。经价格鉴定，查扣的药品价值人民币405,296.54元。上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人乔某、张某、刘某某、王某等人证言，银行交易查询记录，手写记账本、扣押决定书、扣押清单及物证照片等书证，价格鉴定意见，会计司法鉴定意见及被告人徐剑波、钱小芳供述等证据在卷证实。原审法院认为，被告人徐剑波、钱小芳违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，二被告人行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人徐剑波负责药品的购入、销售、发货、收款，起主要作用，系主犯；被告人钱小芳负责柜台销售，起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人徐剑波、钱小芳到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且二被告人具有悔罪表现，依法从轻处罚。被告人徐剑波、钱小芳部分犯罪系未遂，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条三款、第六十一条、第六十四条、第五十三条、第七十二条第一款之规定，认定被告人徐剑波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人钱小芳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。上诉人徐剑波的上诉理由是：原判认定的犯罪数额存在错误，其本人的手写账本是销售药品的总账，已包含银行卡上收到的货款，不应重复计算其犯罪数额，原判量刑过重。其辩护人认为原判认定的犯罪数额存在问题，鉴定意见依据的徐剑波手写账本随意性较强，不具备法定的证据形式，且与银行卡上收到的物流公司与上诉人的结款存在重复累计情况，综上请求二审判决依法改判或者裁定撤销原判、发回重审。上诉人钱小芳的上诉理由是：原审判决认定事实不清，量刑过重。其辩护人认为，原审判决的犯罪数额依据的鉴定意见是根据同案上诉人徐剑波手写账本和上诉人钱小芳银行卡交易记录简单相加所得，存在重复计算的情况，另外徐剑波手写账本书写亦不规范，里面存在书写错误，应以物流公司与上诉人的银行转款记录为依据，来认定犯罪数额为宜。经审理查明，上诉人徐剑波、钱小芳非法经营犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时上诉人及辩护人在本院审理过程中未提出足以影响原判结论的新证据。本院认为，上诉人徐剑波、钱小芳违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪，且非法经营数额在五十万元以上，属情节特别严重。关于上诉人徐剑波、钱小芳的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下:⑴关于非法经营数额是否应仅以上诉人与物流公司的银行转款记录计算。经查，上诉人徐剑波、钱小芳均在侦查阶段及一审审理期间均供述二人从2014年3月许开始非法经营药品直至案发前，销售方式有现款上门买货、送货取款及委托物流公司送货代收货款三种方式，收取物流代收货款的银行卡共有两张，分别为交通银行卡和兴业银行卡。上诉人徐剑波还供述每月营业额在10万元左右。现原公诉机关仅就2015年8月至2016年2月末交通银行卡的销售金额及2016年3月23日至4月7日销售药品记录本销售金额进行指控，上诉人及辩护人提出应仅以交通银行卡转款数额认定犯罪数额，明显与事实不符，故该意见本院不予采纳。⑵关于上诉人及辩护人提出账本统计数额与银行卡统计数额之间存在重复计算的上诉理由和辩护意见，经查，辩护人在二审期间提供的证据以不足以影响原判结论，故该意见本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗冠杰审判员 郎 冰审判员 王 宁二〇一七年七月二十四日书记员 郑金玲 关注公众号“”