（2017）赣08民申34号
裁判日期: 2017-07-24
公开日期: 2018-07-17
案件名称
万小华、江西通威公路建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
法院
江西省吉安市中级人民法院
所属地区
江西省吉安市
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
万小华,江西通威公路建设集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条
全文
江西省吉安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）赣08民申34号再审申请人（原审原告）：万小华，男，汉族，1967年12月14日生，南昌县人，高中文化，务工，住江西省南昌县。委托诉讼代理人：严冬水，江西英民律师事务所律师。被申请人（原审被告）：江西通威公路建设集团有限公司，住所地：江西赣州市章贡区关刀坪9号。统一社会信用代码：913607007670429942。法定代表人：陈瑞明，董事长。委托诉讼代理人：陈英生，江西阳丰律师事务所律师。再审申请人万小华因与被申请人江西通威公路建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服永丰县人民法院（2016）赣0825民初762号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。万小华申请再审称，永丰县公安局对��仁美、李军华、伍志丹所作的询问笔录以及伍志丹的银行账户记录系新证据，可以证明原审认定基本事实和判决结果错误，请求依法撤销永丰县人民法院2016年11月4日作出的（2016）赣0825民初762号民事判决，对本案进行再审，判令被申请人江西通威公路建设集团有限公司返还申请人履约保证金20万元，并按1.5%的月利率向申请人支付利息66000元（从2015年7月10日起算至2017年5月10日，之后利息另计）；同时，赔偿申请人经济损失2130186元；以上合计2396186元。事实与理由如下：申请人的诉讼请求被驳回后，便将李军华可能假借江西通威公路建设集团有限公司三标项目部的名义与申请人签订劳务承揽协议的情况，向永丰县公安局作了反映，永丰县公安局于2016年11月23日至12月11日先后对原江西通威公路建设集团有限公司永丰县绕城公路三标项目部会计伍志丹、原项目部经理李���华，后任项目部经理聂仁美进行了询问调查。上述证据材料可以证明永丰县绕城公路三标段建设项目是以江西通威公路建设集团有限公司的名义进行投标并中标，江西通威公路建设集团有限公司先是将三标段项目分包给宋水根等人，李军华任项目部总经理，后转由聂仁美等承包，聂仁美任项目部总经理。李军华与万小华签订两份施工劳务承揽协议书是经公司授权，永丰县绕城公路三标段项目部与江西通威公路建设集团有限公司为挂靠关系，伍志丹为江西通威公路建设集团有限公司三标段项目部的财务人员，2015年7月10日万小华向三标段项目部交纳的20万元履约保证金，用于三标段项目部的日常支出。另外，证人杨某的证言亦能印证以上事实。永丰县绕城公路三标段建设项目为江西通威公路建设集团有限公司的中标项目，所成立的三标段项目部为其内设机构，不具备��立的民事主体资格，有关民事责任应由建筑企业江西通威公路建设集团有限公司承担。李军华作为被申请人三标段项目部的负责人，以项目部名义与万小华签订施工劳务承揽协议，应视为得到被申请人的授权；被申请人三标段项目部不履行施工劳务承揽协议，构成违约，申请人要求被申请人江西通威公路建设集团有限公司承担民事责任，返还履约保证金及利息，并赔偿损失符合有关法律的规定。江西通威公路建设集团有限公司陈述意见称，（一）李军华同申请人万小华签订的所谓工程施工劳务承揽协议，对答辩人没有任何溯及效力。1、李军华不是永丰县绕城公路三标段的项目经理，项目经理是施粮灿，项目总工为张书栋，李军华也不是答辩人的员工。2、我公司没有授权李军华同万小华签订任何协议，更没有向其出具过任何书面授权委托书。3、万小华与���军华签订的二份所谓协议，我公司中标的实际项目经理施粮灿等人没有在协议上签字，我公司更没有在协议上盖章认可。4、对于二份涉及标的额较大的合同，申请人没有在事后要求我公司进行追认。且万小华没有将所谓的履约保证金汇给我公司，亦可证明万小华签署二份协议事前事后均没有通过我公司，更没有取得我公司同意。（二）关于再审申请人所称的新证据，我公司认为应属无效证据，不能采信。1、这些所谓证据如果属实，原审时申请人就应提供，不属于法律规定的申请人不能提供的证据，即不属于民事诉讼法及最高人民法院司法解释当事人不能调取的证据，即使属于不能调取的证据，也可申请法院依法调取，因此申请人理应依法承担举证不能责任。2、前述所谓询问笔录形成及来源违法，应当适用非法证据排除规则，假设该案存在刑事犯罪问题，李军华��人不是永丰县人，在没有证据证明其与申请人签订的二份协议是在永丰签订的情况下，永丰县公安局显然没有管辖权。因违反法律禁止性规定的方法取得的所谓“证据”不能作为认定案件事实的依据。3、从证据形式来看，刑事侦查笔录不符合《民事诉讼法》规定的证据形式。4、本案申请人申请再审的所谓证据是申请人向永丰县公安局报案反映李军华诈骗，而由永丰县公安局展开初查，后不予立案，而申请人调取后要求法院直接质证，违反证人必须亲自到庭接受质证的法律强制性规定。5、公安询问笔录只是初查得出，未经法院判决确认，真实性、合法性均存疑，且无法排除威逼利诱、刑讯逼供等违法情形取得的可能。6、刑事侦查活动是国家权力机关为追究犯罪嫌疑人刑事责任依法采取的严厉措施，应严格按法律程序进行，在侦查过程中形成的材料及了解的情况，��于国家秘密范畴，要严格保密，必须用于刑事案件，因此申请人将公安刑事询问笔录公开用于民事诉讼，也是错误的。7、如果民事纠纷的当事人向公安机关报案，利用国家公权力为自己获取所谓“证据”赢得所谓诉讼，这样势必破坏民事诉讼平等对抗，扰乱正常司法程序。因此，申请人提供的永丰县公安局对李军华、伍志丹、聂仁美所谓询问笔录不应当作为本案证据采信，除非该询问笔录经过了刑事判决确认了其证据能力和证明能力。（三）万小华同李军华签订的二份协议，名为工程施工劳务协议，实质上为建设工程施工合同，并涉及到桥梁建设，必须要有相应资质的公司才能建设，且不同的项目要有不同的资质。万小华没有相应资质，其个人签订合同并施工显然是无效的。（四）万小华诉请的2130186元损失没有法律依据及事实证据，只是其单方制作或陈述，且即���存在损失亦系其自身所造成的，应由其自己单方承担。综上，请求依法驳回万小华的再审申请。本院经审查认为，再审申请人万小华提交的永丰县公安局对聂仁美、李军华、伍志丹所作的询问笔录实质上属于证人证言，万小华在原审审理时未申请上述证人出庭作证，上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。关于伍志丹的银行账户记录，再审申请人万小华在原审审理时没有申请法院依法调取，该证据亦不属于新证据。同时，万小华在收到原审判决后未在法定上诉期间提出上诉，因放弃诉讼权利导致的诉讼风险应当自己承担。综上，万小华申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回万小华的再审申请。审判长 李 昶审判员 龙小毛审判员 王东平二〇一七年七月二十四日书记员 尹素珍 百度搜索“”