（2017）鲁02民终6143号
裁判日期: 2017-07-24
公开日期: 2017-08-30
案件名称
董志叶、王文军生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
董志叶,王文军
案由
生命权、健康权、身体权纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6143号上诉人(原审被告)：董志叶。被上诉人（原审原告）：王文军。委托诉讼代理人：王涛，青岛市市北区四流南路法律服务中心法律工作者。上诉人董志叶因与被上诉人王文军生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。董志叶上诉请求：1.改判上诉人承担30%以下的次要责任，不采信被上诉人的十级伤残鉴定意见；2.按照改判后的责任比例调整诉讼费分担比例。事实与理由：1.一审法院对上诉人提出的重新鉴定申请予以准许，重新鉴定的鉴定机构未能做出新的鉴定意见的原因是被上诉人没有提供字迹清晰的病历材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定，应当推定上诉人的主张成立，因此被上诉人提供的鉴定意见不应采信；2.本案系被上诉人酒后滋事挑起，一审法院也已查明被上诉人用暖瓶砸伤上诉人的事实，上诉人因自卫致使双方发生肢体冲突。被上诉人应当承担主要责任。王文军辩称，一审判决正确，请求维持原判。王文军向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费1161元、误工费7500元（50元/天×154天）、护理费150元（50元/天×3天）、交通费200元、残疾赔偿金21100元（10550元/年×20年×10%）、鉴定费1000元，共计31111元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年8月5日下午14时左右，原告与被告因琐事发生争执，被告致伤原告，构成十级伤残。一审法院认定事实：原、被告系同村村民。2011年8月5日下午2点多，原告酒后到莱西市沽河街道办事处王家寨子村王宝书家中，遇到被告，双方言语不和发生争执。原告从炕上拿起暖瓶朝被告砸过去，被告躲闪过后搂住原告脖子将其摁倒在炕上，两人在炕上抓撕起来，致原告腰部、腿部、头部受伤。原告于2011年8月9日到莱西市中医医院门诊检查，诊断为：左侧第11肋骨骨折，支付医疗费105元。2011年8月12日，原告到莱西市中医医院住院治疗3天，支出医疗费986.6元，出院医嘱：继续药物治疗，定期复查，休息治疗2个月。2012年1月6日，原告到莱西市中医医院复查，支出费用70元。2012年1月10日，原告之伤经莱西市中医医院司法鉴定所鉴定为十级伤残，被告认为参照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》，原告之伤不构成伤残，申请重新鉴定。法院委托烟台富运司法鉴定中心重新鉴定，2016年5月24日，该鉴定中心以原告提供的病历材料字迹不清为由，将鉴定委托退回。一审法院征询被告意见，被告对原告病历清晰度没有提出异议，但认为鉴定部门没有作出鉴定报告，可推定原告不构成十级伤残，被告不同意重新委托鉴定机构鉴定。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原、被告因琐事发生纠纷，继而争执撕打，致原告受伤，双方均未能正确处理民事纠纷，对于该纠纷的发生双方均存在过错，酌定以原、被告按照5:5比例承担责任为宜。关于原告的伤残情况，莱西市中医医院司法鉴定所系有资质的鉴定机构，其出具的鉴定结论，被告虽有异议，但其申请的烟台富运司法鉴定中心不能作出有效的鉴定结论，被告又不申请其他鉴定机构重新鉴定，被告的证据不足以推翻莱西市中医医院司法鉴定所的鉴定意见，故采信原告构成十级伤残的鉴定结论。原告向被告主张医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费，于法有据，予以支持。原告主张误工费计算154天过长，酌定误工时间按照医院出院记录中建议休息2个月计算为宜。原告因该纠纷产生的损失有：医疗费1161元、误工费3150元［（建议休息60天+住院3天）×50元/天］、护理费150元（50元/天×3天）、残疾赔偿金21100元（10550元/年×20年×10%）、交通费200元，共计25761元。应由被告赔偿12880.5元（25761元×50%）。判决：董志叶于判决生效后10日内赔偿王文军损失12880.5元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。案件经多次调解未果。本院认为，本案二审争议的问题是：鉴定报告的效力问题；责任比例问题。本案在一审审理期间，被上诉人之伤残经莱西市中医医院司法鉴定所鉴定为十级伤残等级，上诉人认为参照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》，被上诉人之伤不构成伤残等级，向一审法院申请重新鉴定，一审法院再次委托烟台富运司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心以被上诉人提供的病历材料字迹不清为由，将该鉴定委托退回。一审法院经征询上诉人的意见，对被上诉人的病历字迹清晰度没有提出异议，但认为鉴定部门没有作出鉴定报告，应认为不构成十级伤残，上诉人不同意再重新委托鉴定机构鉴定。但无法推翻莱西市中医医院司法鉴定所鉴定为十级伤残等级，应承担举证不能的法律责任。且一审法院在判处上诉人故意伤害罪的刑事判决书中也采用莱西市中医医院司法鉴定所的鉴定意见，故一审法院在本案中仍采信莱西市中医医院司法鉴定所的鉴定意见，与法有据，本院予以支持。关于责任比例，根据一审法院查明的事实，事件的起因、过程、伤害后果、公安部门所做的讯问笔录、以及关于上诉人认定有罪的刑事判决书所确定的事实，一审法院酌情判定双方当事人5:5责任比例，并无不当，本院予以支持。根据我国《民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，同时，又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，在上诉人无任何直接证据支持其诉讼请求。据此，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人董志叶的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122元，由董志叶负担。本判决为终审判决。审判长 姜 涛审判员 杨海东审判员 于水清二〇一七年七月二十四日书记员 王小梅书记员 李 勇