（2017）粤13民终1703号
裁判日期: 2017-07-24
公开日期: 2017-12-18
案件名称
互为原被告）劳动争议二审民事判决书
法院
广东省惠州市中级人民法院
所属地区
广东省惠州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
互为原被告）
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终1703号上诉人（一审互为原被告）：陈城新，男，汉族，1979年5月27日出生，住址：广东省博罗县。委托诉讼代理人：黄丽南，惠州市博罗县罗阳法律服务所法律服务工作者。上诉人（一审互为原被告）：博罗县罗阳镇润发汽车修配厂。经营场所：博罗县。负责人：林永发，系该汽车修配厂总经理。委托诉讼代理人：蒋科生，广东省通用律师事务所律师。上诉人陈城新因与上诉人博罗县罗阳镇润发汽车修配厂（以下简称罗阳润发厂）劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初3402、3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈城新委托诉讼代理人黄丽南、上诉人罗阳润发厂委托诉讼代理人蒋科生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈城新上诉请求：1.撤销博罗县人民法院作出的(2016)粤1322民初3402、3354号民事判决书。2.请求二审法院改判如下:1.判决罗阳润发厂因克扣工资、拖欠工资立即向陈城新支付2016年1月份工资600元、2月份工资1231元，2016年3、4月份的工资8400元，5月的工资1300元；2.判决罗阳润发厂因克扣工资、拖欠工资又调整原告的工作岗位和减少陈城新的工资，属于变相解雇陈城新，又在2016年5月9日当日不向陈城新出具书面解雇书立即叫陈城新走人的非法解雇行为，须向陈城新支付经济赔偿金109200元；3.判决罗阳润发厂向陈城新支付经济补偿金54600元；4.判决罗阳润发厂向陈城新补缴2003年11月至2012年1月的社保金48000元；5.判决罗阳润发厂向陈城新补缴2OO3年11月至今的公积金46800元；6.判决被诉人向陈城新支付2014年5月1日2016年5月1日的平时加班费6206.40元和星期六日、节假日42203.52元;7.判决罗阳润发厂向陈城新支付2014年、2015年的高温补贴1500元;8.判决罗阳润发厂向陈城新支付失业金15000元。事实和理由：一审法院对本案���完全查明的事实有：1.罗阳润发厂因克扣工资、拖欠工资又调整原告的工作岗位和减少陈城新的工资，属于变相解雇陈城新，又在2016年5月9日当日不向陈城新出具书面解雇书立即叫陈城新走人的非法解雇行为，这是铁的事实。2.陈城新于2003年11月1日在罗阳润发厂处任修车师傅，基本工资为2200元，每天上班8.5小时，打纸卡上班，上班时间为早上8点至中午12点，下午2点至6点半；每月休息两天。2008年1月过后，陈城新的基本工资3000元。2013年1月后任厂长后，陈城新的基本工资3000元加1200元的现金补贴共4200元每月的工资，2015年10月后，罗阳润发厂将修配厂的汽修、喷漆承包他人，向陈城新提出“调整你的厂长职务，补轮胎部前台工作，每月工资不少于4200元。”陈城新不同意，但罗阳润发厂还是调整陈城新到前台，只向陈城新发了2015年10月份和11月份是4200元的，这有转账记录为证。但一审法院却视而不见，将陈城新的平均工资只计算为3082元，仅仅比2008年时陈城新的3000元工资多82元，整整8年过去了，陈城新的工资只提高了82元，这符合正常的逻辑吗？！3.罗阳润发厂从2016年12月份起向陈城新发放的工资比原来每月4200元的一个月比一个月少，陈城新向罗阳润发厂提出，你发放工资不能少于原来的每月4200元，罗阳润发厂却说：“我喜欢发多少就发多少”。后来罗阳润发厂又给陈城新印好了名片，对陈城新说：“到我的博罗县淘一陶建材陶瓷批发商城工作，每月给你1350元的基本工资，做业务员，可以做到很多提成”。这些都是事实，一审未查明，也未计算罗阳润发厂于2016年1月至5月份拖欠陈城新的实际工资数额。为此，陈城新特向贵院二审法院出上诉，希望贵院能依法判决。罗阳润发厂辩称工资已足额发放，双方提交的证明及���司提交的工资表可证明。工资发放不需要确认，就按银行转账记录即可。在对方提起劳动仲裁之前没有任何书面、口头解除劳动关系，也没有变更工作岗位。关于厂长名片、盖章的由来：2008年7月。陈城新的儿子发生交通事故，为了护理费能够赔偿多一些，陈城新叫厂里给他盖个章，说明其工作。陈城新的工资当时没那么高，开的证明是虚开高些。罗阳润发厂上诉请求：请求撤销原判，改判驳回陈城新全部诉求。事实和理由：一、原判认定罗阳润发厂欠付陈城新加班工资差额904.18元及支付经济补偿金40066元，此无事实与法律依据。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。本案中，在陈城新未提供任何证据证明加班事实情况下，原判将加班的举证责任分配给罗阳润发厂，从而判定罗阳润发厂应支付加班费差额，并以拖欠加班费为由支付经济补偿金，此显然违反上述规定。2.陈城新离职时未以拖欠加班费提出解除劳动关系，在仲裁、一审时也未以此其理由提出解除劳动关系。其一直主张是罗阳润发厂解雇了他，但陈城新也未提供任何证据证明该事实。同时，陈城新20**年5月3日提请仲裁，而主张2016年5月9日罗阳润发厂非法解雇了他，显然不合逻辑。陈城新主张罗阳润发厂解雇了他，原判却以罗阳润发厂欠付陈城新加班工资支付其经济补偿金，违反不告不理基本原则。因而原判判定陈城新加班工资差额及支付经济补偿金无事实依据。二、原判判定罗阳润发厂支付陈城新高温津贴错误。因陈城新属接车员，在前台从事接待工作，而前台本身就安装空调，不存在高温津贴问题。三、原判判定罗阳润发厂支付陈城新一次性��活补助错误。因罗阳润发厂己为其办理社会保险，包括失业保险，陈城新再要求失业保险金显然无事实依据。陈城新辩称虽已收到罗阳润发厂支付的部分工资，但2016年1月-5月的工资仍未足额支付，存在差额。不认可罗阳润发厂的工资表，工资表应当经过劳动者的确认，对方有一份工资确认表，但对方没有提交。陈城新在罗阳润发厂上班期间，上班时间是每周工作五天，每天工作八小时，从劳动者提供的纸质考勤记录表可体现。陈城新每天工作8.5小时以上，但没有计算加班费。陈城新向一审法院起诉请求：1、判决罗阳润发厂因克扣工资、拖欠工资立即向陈城新支付2016年1月份600元、2月份工资1231元、2016年3、4月份的工资8400元，5月的工资1300元；2、罗阳润发厂因克扣工资、拖欠工资又调整陈城新的工作岗位和减少陈城新的工资，属于变相解雇陈城���，又在2016年5月9日当日不向陈城新出具书面解雇书立即叫陈城新走人的非法解雇行为，须向陈城新支付经济赔偿金109200元；3、罗阳润发厂向陈城新支付经济补偿金54600元；4、罗阳润发厂向陈城新补缴2003年11月至2012年1月的社保金48000元；5、罗阳润发厂向陈城新补缴2003年11月至今的公积金46800元；6、罗阳润发厂向陈城新支付2014年5月1日至2016年5月1日的平时加班费6206.4元和星期六日、节假日加班费42203.52元；7、罗阳润发厂向陈城新支付2014年、2015年的高温津贴1500元；8、罗阳润发厂向陈城新支付失业金15000元。罗阳润发厂向一审法院起诉请求：判令罗阳润发厂不予支付陈城新经济补偿金、加班工资差额、高温津贴、一次性生活补助共计48377.3元。一审法院认定事实：陈城新与罗阳润发厂未签订书面劳动合同。陈城新工作岗位为业务员。双方解除或终止劳动关系的时间：2016年5月9日。陈城新主张2003年11月1日入职，并提供厂牌、罗阳润发厂出具的《工资证明》、个人独资企业营业执照、机读档案登记资料等证据佐证。厂牌显示的单位为罗阳镇润发汽车修配厂，该厂为个体工商户，经营场所为博罗县罗阳镇博惠路银田一号，经营者为钟秋燕，于2005年1月19日注销。罗阳润发厂主张其系2005年1月19日成立，陈城新系2005年1月19日入职。罗阳润发厂未提供证据佐证。已缴纳社会保险，缴费年度为2012年2月至2016年4月。陈城新主张其2008年后基本工资为3000元，2013年任厂长后增加每月1200元的补贴，工资为4200元。陈城新提供银行历史交易明细清单佐证。罗阳润发厂主张陈城新月平均工资为3082元。罗阳润发厂提供2015年3月至2016年4月的工资表佐证。陈城新主张罗阳润发厂未支付陈城新20**年1月至5月期间的工资。陈城新提供银行历史交���明细清单、微信截屏照片佐证。罗阳润发厂主张已支付陈城新20**年1月5月期间的工资。罗阳润发厂主张陈城新实行5天8小时工作制，并提供2015年3月至2016年4月的考勤表佐证。陈城新主张罗阳润发厂未足额发放工资及加班工资，变更工作岗位，且在2016年5月9日不向陈城新出具书面解雇书立即叫陈城新走人，属非法解雇行为。罗阳润发厂主张双方的劳动关系并没有解除，陈城新没有证据证明罗阳润发厂有非法解雇陈城新的行为，其向仲裁、法院起诉均没有主张解除劳动关系。陈城新主张罗阳润发厂应向其支付2014年、2015年高温津贴1500元。陈城新对此未提供证据佐证。罗阳润发厂主张陈城新属接车员，在前台从事接待工作，而前台有安装空调，不存在高温津贴问题。陈城新主张罗阳润发厂应向其支付失业金15000元。陈城新未提供证据佐证。罗阳润发厂认为已为陈城新办理社会保险，包括失业保险，罗阳润发厂要求失业金没有事实依据。罗阳润发厂对此提供保险对账单予以佐证。陈城新申请劳动仲裁，仲裁请求：1、裁决罗阳润发厂因克扣工资、拖欠工资立即向陈城新支付2016年1月份600元、2月份工资1231元、2016年3、4月份的工资8400元；2、罗阳润发厂因克扣工资、拖欠工资又调整陈城新的工作岗位和减少陈城新的工资，属于变相解雇陈城新，须支付经济赔偿金109200元；3、罗阳润发厂向陈城新支付经济补偿金54600元；4、罗阳润发厂补缴2003年11月至2012年1月的社保金48000元；5、罗阳润发厂向陈城新补缴2003年11月至今的公积金46800元；6、罗阳润发厂向陈城新支付2014年5月1日至2016年5月1日的平时加班费6206.4元和星期六日、节假日加班费42203.52元；7、罗阳润发厂向陈城新支付2014年、2015年的高温津贴1500元；8、罗阳润发厂向陈城新支付失业金15000元。仲裁结果：非终局：1、罗阳润发厂在本裁决书生效之日其三日内一次性支付陈城新经济补偿金40066元、2015年6月及2016年2月至4月的加班工资差额904.18元、2015年度高温津贴750元，以上合计41720.18元。2、驳回陈城新其他仲裁请求。终局：1、罗阳润发厂在本裁决书生效之日起三日内一次性支付陈城新一次性生活补助6657.12元。2、驳回陈城新其他仲裁请求。一审法院认为，罗阳润发厂为个人独资企业，住所地为博罗县罗阳镇××小区××号，投资人为林永发，成立日期为2005年1月19日。陈城新主张罗阳润发厂在2005年1月19日之前为个体工商户，2005年1月19日后升级为个人独资企业，其系2003年11月1日入职，其工作年限应从该日起连续计算。对此一审法院认为，罗阳镇润发汽车修配厂与罗阳润发厂注册的住所地为同一地址，且根据罗阳润发厂出具的《工资证明》载明陈城��于2003年11月入职罗阳润发厂处工作，可认定罗阳润发厂系于2005年1月19日由罗阳镇润发汽车修配厂变更而来，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，陈城新在罗阳润发厂处的工作年限应与在罗阳镇润发汽车修配厂的工作年限合并计算，其入职时间应为2003年11月1日。陈城新提供的银行历史交易明细清单中的转账数额与罗阳润发厂提供的工资表显示的实发金额数额一致，故一审法院对罗阳润发厂提供的工资表予以采信。经核算，陈城新离职前十二个月平均工资为3082元/月。根据罗阳润发厂提交的工资表，陈城新20**年1月、2月、3月、4月实发工资分别为2310元、2159元、1650元、1650元，结合陈城新提交的银行历史交易明细清单、微信截屏照片及罗阳润发厂提供的网银��账记录可知，陈城新20**年1月、2月及4月工资已分别于2016年3月2日、4月2日、5月23日通过银行转账的方式发放，3月工资已通过微信转账的方式发放。另陈城新5月工作至5月9日，相应工资为695元，根据陈城新提供的银行历史交易明细清单及罗阳润发厂提供的网银转账记录可知，该款已于2016年5月27日通过银行转账的方式发放。综上，罗阳润发厂已支付陈城新20**年1月至5月的工资，陈城新主张罗阳润发厂克扣其2016年1月至5月工资，与事实不符，一审法院不予支持。罗阳润发厂提供的考勤表系罗阳润发厂单方制作，且考勤表中显示陈城新自2015年3月至2016年4月以来每个工作日均准点上下班，与常理不符，陈城新对该份证据亦不予认可，故一审法院对该考勤表不予采信。陈城新提供的纸卡考勤表及纸卡存放处照片上显示的其他员工姓名与罗阳润发厂提供的工资表显示的其他员工姓名能一一对应，罗阳润发厂未提供其他有效证据予以反驳，一审法院对陈城新提供的上述证据予以认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，陈城新已提供相应的证据证明加班事实的存在，一审法院对陈城新主张每月休息2天，每天工作8.5小时，需打纸卡考勤，予以采信。因原、罗阳润发厂双方均未提供陈城新20**年5月至2016年5月期间的出勤记录，一审法院结合日历显示及陈城新的主张，核算陈城新20**年5月至2016年5月期间正常工作日工作时数、正常工作日延长工作时数、休息日工作时数、法定节假日工作时数，并根据陈城新提供的工资证明及���阳润发厂提供的工资表，认定陈城新自2014年5月至2015年5月的工资数额。按照时薪=总工资÷（正常工作日工作时数+正常工作日延长工作时数×150%+休息日工作时数×200%+法定节假日工作时数×300%）计算，陈城新20**年5月至2016年4月期间的时薪分别为9.14元/小时、9.39元/小时、9.89元/小时、9.38元/小时、9.64元/小时、8.49元/小时、9.65元/小时、9.89元/小时、9.14元/小时、9.4元/小时、10.59元/小时、10.56元/小时、9.81元/小时、7.59元/小时、10.88元/小时、10.32元／小时、10.6元/小时、12.02元/小时、11.76元/小时、14.51元/小时、7.98元/小时、7.54元/小时、6.68元/小时、6.34元/小时。2014年5月至2015年4月期间，惠州市最低工资标准为1130元/月，折算时薪为6.49元/小时；2015年5月至2016年4月期间，惠州市最低工资标准为1350元/月，折算时薪为7.76元／小时。一审法院认为，2014年5月至2015年5月、2015年7月至2016年1月期间，陈城新每月时薪均高于惠州市最低工资标准，可认定罗阳润发厂已足额发放陈城新的加班工资。2015年6月、2016年2月至4月的时薪低于惠州市最低工资标准，陈城新应支付陈城新加班工资差额51.28元、72.36元、327.22元、453.32元，共计904.18元。庭审中，原、罗阳润发厂双方均确认陈城新自2016年5月9日起未在罗阳润发厂处提供劳动。陈城新主张罗阳润发厂不向陈城新出具书面解雇书，非法解雇陈城新，但未提供相应证据证实，一审法院对其该项主张不予采信。根据双方提供的仲裁裁决书，陈城新在提出仲裁申请时诉称，其以罗阳润发厂未足额发放工资及加班工资，变更工作岗位为由与罗阳润发厂终止劳动关系，故一审法院认定双方解除劳动关系的原因为陈城新以罗阳润发厂未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同。双方解除劳动关系���合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，罗阳润发厂应支付陈城新经济补偿金。陈城新于2003年11月1日入职，至2016年5月9日离职，工作年限为12年6个月零9天，故罗阳润发厂应支付的经济补偿金为40066元（3082元/月×13个月）。陈城新请求罗阳润发厂支付经济赔偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，用人单位应当在每年6月至10月发放高温津贴，而对于劳动者是否属高温作业人员及高温津贴是否已发放等事项用人单位应负举证责任。因罗阳润发厂对此未提供证据证明陈城新不属高温作业人员及已发放高温津贴，应承担举证不能的不利后果。另外，陈城新于2016年5月申请劳动仲裁请求罗阳润发厂支付2014年、2015年的高温津贴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，其请求2014年度的高温津贴已超过一年仲裁时效，对此一审法院不予支持，罗阳润发厂应支付陈城新20**年6月至10月每月150元的高温津贴750元。原、罗阳润发厂双方解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，可享受失业保险待遇。根据罗阳润发厂提供的保险对账单，罗阳润发厂2012年2月至2016年4月已为陈城新缴纳社会保险费，因罗阳润发厂在2003年11月至2012年1月未为陈城新缴纳失业保险费，致使陈城新不能享受2003年11月至2012年1月期间缴费年限的一次性生活补助，根据《广东省失业保险条例》第四十二条的规定，罗阳润发厂应承担赔偿责任。根据《广东省失业保险条例》第四十九条第二项的规定，罗阳润发厂应向陈城新支付一次性生活补助6657.12元（3082元/月×20%+3082元/月×98个月×2%）。关于补缴社会保险及公积金的问题：陈城新主张罗阳润发厂补缴2003年11月至2012年1月的社保金及2003年11月至今的公积金，一审法院认为，陈城新上述请求，不属于劳动争议范畴，一审法院不予处理。判决：一、确认陈城新与博罗县罗阳镇润发汽车修配厂之间的劳动合同于2016年5月9日解除；二、博罗县罗阳镇润发汽车修配厂于本判决发生法律效力之日起5日内支付陈城新解除劳动合同的经济补偿金40066元、2015年6月及2016年2月至4月的加班工资差额904.18元、2015年度高温津贴750元、一次性生活补助6657.12元，共计48377.3元；三、驳回陈城新的其他诉讼请求；四、驳回博罗县罗阳镇润发汽车修配厂的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩���见，本案争议焦点为：1.陈城新的工资组成；2.罗阳润发厂是否需要支付陈城新20**年1月-5月工资差额；3.罗阳润发厂是否需要支付陈城新相应的加班费、高温补贴和失业保险待遇；4.罗阳润发厂是否应当支付陈城新经济补偿金。一、关于陈城新的工资组成的问题。陈城新向一审法院提交的《工资证明》，载明博罗县罗阳镇润发汽车修配厂员工陈城新20**年1月份之后的每月工资收入为3000元。该《工资证明》落款有上诉人博罗县罗阳镇润发汽车修配厂公章。罗阳润发厂辩称该工资证明是虚假的，但没有提供充分的证据予以佐证，本院不予认可。本院认可《工资证明》的合法性、真实性和关联性，对其予以采纳。罗阳润发厂一审提交的工资表显示的实发金额数额虽然与陈城新一审提交的银行历史交易明细清单中的转账数额一致，但该工资表没有劳动者即陈城新的签名确认。根据工资表推算出来陈城新解除劳动关系前十二个月的月平均工资为3082元，该数据亦与《工资证明》显示的2008年的3000元存在矛盾，陈城新20**年解除劳动关系前十二个月的月平均工资仅比2008年的工资多82元确实不符合常情常理。故本院对罗阳润发厂一审提交的工资表不予采纳。陈城新主张其工资构成为3000元工资加1200元的现金津贴。《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定：因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。根据上述规定，本院结合陈城新的陈述和《工资证明》、银行历史交易明细清单等证据，认可陈城新主张的其工资构成为3000元工资加1200元现金��贴共4200元的事实。二、关于罗阳润发厂是否需要支付陈城新20**年1月-5月工资差额的问题。罗阳润发厂已向陈城新发放了2016年1月-5月工资2310元、2159元、1650元、1650元、695元，陈城新的月工资为4200元，故罗阳润发厂仍拖欠2016年1月-4月工资差额分别为1890元、2041元、2550元、2550元。陈城新5月份工作至5月9日，该期间的工资为1737.93元（4200÷21.75×9），罗阳润发厂已发放695元，未支付的工资差额为1042.93元。一审法院认为罗阳润发厂已支付陈城新20**年1月-5月的工资，与事实不符，本院予以纠正。陈城新关于2016年1月份、2月份工资差额的诉请是600元、1231元，系自主处分其诉讼权利。故罗阳润发厂应当支付陈城新20**年1月-5月工资差额分别为600元、1231元、2550元、2550元、1042.93元，共计7973.93元。三、关于罗阳润发厂是否需要支付陈城新相应加班费的问题。《���高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陈城新向一审法院提供的纸卡考勤表及纸卡存放处照片上显示的其他员工姓名与被告提供的工资表显示的其他员工姓名能一一对应，罗阳润发厂未提供其他有效证据予以反驳，一审法院对陈城新提供的上述证据予以认可，并无不当，本院予以认可。陈城新已提供相应的证据证明加班事实的存在，罗阳润发厂上诉认为在陈城新未提供任何证据证明加班事实情况下，一审法院将加班的举证责任分配给罗阳润发厂不符合上述法律规定，没有事实和法律依据，本院不予认可。根据《广东省工资支付》第十七条第二款的规定，用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。故罗阳润发厂需应当支付给陈城新相应的加班费。因双方当事人均未提供陈城新20**年5月1日至2016年5月1日期间的全部出勤记录，无法准确核算两年期间的加班时间。本院根据陈城新提交的4月份、5月份考勤表，认可陈城新主张的工作日上班时间为8.5小时，结合其工作性质，酌定陈城新每周加班一天，法定节假日休息。经核算，一年约有52周，2014年5月1日至2015年4月30日法定节假日11天，2015年5月1日至2016年5月1日法定节假日12天。2014年5月1日至2015年4月30日平时加班工资推算如下：4200÷21.75÷8×0.5×（365-52×2-11）×1.5=4525.86元，周六日加班工资：4200÷21.75÷8×8.5×52×2=21337.93元。2015年5月1日至2016年5月1日平时加班工资推算如下：4200÷21.75÷8×0.5×（366-52×2-12）×1.5=4525.86元，周六日加班工资：4200÷21.75÷8×8.5×52×2=21337.93元。故2014年5月份至2016年4月份平时加班工资为9051.72元，2014年5月份至2016年4月份周六日加班工资为42675.86元。一审法院判决罗阳润发厂应支付陈城新的加班工资904.18元，确属不当，本院予以纠正。陈城新上诉请求2014年5月1日2016年5月1日的平时加班费6206.4元和星期六日、节假日加班工资42203.52元，本院予以支持。四、关于罗阳润发厂是否需要支付陈城新相应高温补贴、失业保险待遇的问题。参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，用人单位应当在每年6月至10月发放高温津贴，而对于劳动者是否属高温作业人员及高温津贴是否已发放等事项用人单位应负举证责任。因罗阳润发厂对此未提供充分证据证明陈城新不属高温作业人员及已发放高温���贴，应承担举证不能的不利后果。罗阳润发厂的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”之规定，罗阳润发厂在仲裁及一审均未提出诉讼时效抗辩，一审法院主动适用诉讼时效的规定进行裁判确属不当，本院予以纠正。罗阳润发厂应当支付陈城新20**年、2015年高温补贴1500元。罗阳润发厂2012年2月至2016年4月为陈城新缴纳社会保险费，但2003年11月至2012年1月期间未为陈城新缴纳失业保险费，致使陈城新不能享受2003年11月至2012年1月期间缴费年限的一次性生活补助。2014年7月1日施行《广东省失业保险条例》第四十八条的规定：失业人员在本条例施行时处于领取失业保险金期���的，失业保险待遇按照本条例执行。故本案失业保险待遇适用上述条例。根据《广东省失业保险条例》第四十二条第一款“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；（二）未如实出具终止或者解除劳动关系证明的；……”之规定，罗阳润发厂应承担相应的赔偿责任。罗阳润发厂上诉认为已为陈城新缴纳失业保险的理由没有事实依据，本院不予支持。根据《广东省失业保险条例》第四十九条第二项“在本条例施行前的连续缴费时间满十二个月的，其中的十二个月缴费时间与施行后的累计缴费时间合并计算，失业保险待遇按照本条例执行；施行前缴费时间超出十二个月的部分，每满一个月按照失业前十二个月��均缴费工资的百分之二的标准计发一次性生活补助”以及《广东省人民政府关于一次性失业保险金计发标准的通知》（粤府〔2014〕51号）第二条第一项“失业人员的失业保险缴费时间每满一年，可领取的一次性失业保险金按本人失业前12个月平均缴费工资40%乘以缴费年限计发；不满一年的缴费时间不计算为缴费年限。失业人员前次失业有尚未领取失业保险金期限的，该部分的一次性失业保险金按照尚未领取期限的月数乘以本人失业前12个月平均缴费工资25%之积计发；失业前缴费工资记录不足12个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算”之规定，罗阳润发厂应向陈城新支付一次性生活补助8316元（4200×99×2%）。一审法院判决一次性生活补助6657.12元确属不当，本院予以纠正。五、关于罗阳润发厂是否应当支付陈城新经济补偿金的问题。双方当事人��认上诉人自2016年5月9日起未在罗阳润发厂提供劳动。陈城新一审诉讼请求之一为“被告向原告支付经济补偿金54600元”，因罗阳润发厂确有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的的行为，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，罗阳润发厂应当向陈城新支付相应的经济补偿金。一审法院认定双方解除劳动关系的原因是陈城新以罗阳润发厂未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，罗阳润发厂应当支付经济补偿金，并无不当。罗阳润发厂主张原审以上诉人欠付陈城新加班工资支付其经济补偿金违反不告不理基本原则的上诉理由，没有事实依据，本院不予认可。陈城新于2003年11月1日入职，至2016年5月9日离职，工作年限为12年6个月零9天。经核算，陈城新上诉请求经济补偿金54600元，不高于其法定的经济补偿金，本院予以支持。罗阳润发厂应当支付陈城新经济补偿金54600元。六、关于经济赔偿金的问题。陈城新主张罗阳润发厂不向其出具书面解雇书，非法解雇陈城新，但未提供相应证据证实，本院对其该项主张不予采信，对其经济赔偿金的上诉请求不予支持。七、关于补缴社会保险及公积金的问题。陈城新主张罗阳润发厂补缴2003年11月至2012年1月的社保金及2003年11月至今的公积金。本院认为，陈城新的上述请求，不属于劳动争议范畴，本院不予处理。综上所述，陈城新的上诉部分成立。博罗县罗阳镇润发汽车修配厂的上诉不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初3402、3354号民事判决第一项确认陈城新与博罗县罗阳镇润发汽车修配厂之间的劳动合同于2016年5月9日解除、第三项驳回陈城新的其他诉讼请求、第四项驳回博罗县罗阳镇润发汽车修配厂的全部诉讼请求；二、变更广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初3402、3354号民事判决第二项为博罗县罗阳镇润发汽车修配厂于本判决发生法律效力之日起5日内支付陈城新解除劳动合同的经济补偿金54600元、2014年5月及2016年5月的加班工资48409.92元、2015年度高温津贴1500元、一次性生活补助8316元，共计112825.92元；三、博罗县罗阳镇润发汽车修配厂本判决发生法律效力之日起5日内支付陈城新20**年1月至2016年5月工资差额7973.93元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱应义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间在债务利息。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 ＸＸ锋审 判 员 朱莉娜审 判 员 李旭兵二〇一七年七月二十四日法官助理 黄弘扬书 记 员 张云辉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自