（2017）鄂民申1804号
裁判日期: 2017-07-24
公开日期: 2018-07-17
案件名称
付波、新七建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
法院
湖北省高级人民法院
所属地区
湖北省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
付波,新七建设集团有限公司,赵国荣
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条
全文
湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申1804号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：付波，男，汉族，1971年9月16日出生，住陕西省白河县。委托诉讼代理人：丁辉，陕西许小平律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：新七建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲镇街***号。一审被告：赵国荣，男，汉族，1953年5月30日出生，住湖北省武汉市江汉区。再审申请人付波因与被申请人新七建设集团有限公司（以下简称新七公司）、一审被告赵国荣建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终5930号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。付波申请再审称，1.本案违反了专属管辖的规定，属于严重违法行使管辖权的行为。2.原判决认定赵国荣与新七公司之间成立内部承包合同关系错误。赵国荣受新七公司派遣实系涉案项目的资金监管人和项目经理，其是履行职务行为。3.原判决认定新七公司垫付款项136万余元错误，认定付波共同承担该垫付款及利息毫无根据。相关款项系赵国荣等人所借，付波不应承担责任。4.原判决认定付波承担企业所得税365503.47元，超出新七公司的一审诉讼请求。5.付波与新七公司之间的外部挂靠施工合同关系无效，新七公司对此应承担主要责任，原判决认定新七公司不承担任何责任错误。6.原判决对付波要求新七公司退还其垫付款项及利息的反诉请求不予支持错误。付波请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定对本案进行再审。本院经审查认为，关于新七公司与赵国荣、付波之间的关系问题。新七公司与赵国荣于2008年7月10日签订一份建筑工程内部承包合同书，约定由赵国荣为涉案工程项目部项目经理，该工程实行自主经营、自负盈亏的经营原则，赵国荣按承包施工工程的总造价（以最后审计结果或双方工程结算协议为准）的6.6%向新七公司交纳税费和管理费，按工程结算价2‰交纳劳务分包管理费等。同日，付波向新七公司出具一份承诺书，主要内容为：此次承接的涉案项目，自主经营、自负盈亏，部分分项工程分包所发生的债权债务及一切经济纠纷、法律责任由付波承担；由于质量、安全、工期的原因造成建设方的经济损失，有关管理部门给予罚款，均由付波承担；严格遵守公司的各项管理制度，服从公司管理，接受公司监督等。根据上述建筑工程内部承包合同书以及承诺书的内容，以及在工程实际施工过程中，付波不仅与他人合伙共同对工程进行经营管理，而且与赵国荣多次就施工中的人事、资金、工作分工等事项进行商议并作出安排，原判决据此认定赵国荣、付波与新七公司之间成立内部承包合同关系并无不当。付波主张其与新七公司之间系外部挂靠施工合同关系的主张不能成立，付波主张赵国荣履行的系职务行为的理由亦不能成立。关于新七公司垫付款项的认定问题。根据当事人的申请，一审法院委托中砺会计公司对涉案工程的收支情况进行鉴定，从而确定新七公司是否存在亏损。该鉴定报告中的《收支明细表》是根据各方当事人已经认可的鉴定材料整理而成，一、二审以该明细表作为基础，增减相关项目后，进行计算，确定新七公司垫付款项为1361496.42元有事实依据。付波申请再审认为其不应承担还款本息的责任，认为相关款项由赵国荣、赵晖借支，并非付波所借。经查，因涉案工程而设立的“武汉新七建筑集团有限公司杨凌项目部”账户在2008年8月后未发生往来账目，涉案工程主要通过赵国荣、赵晖个人银行账户进行资金周转，而该工程项目会计由付波聘请，付波在工程施工及结算中并未对赵国荣、赵晖个人银行账户进行资金周转提出过异议，在本案审理中，付波在查阅杨凌项目部账目后，亦未就赵国荣、赵晖领款未用于涉案工程提出明确的质疑或进行充分举证。故付波称新七公司垫付款项系赵国荣、赵晖从新七公司领款与涉案工程无关，不应由其承担的理由不能成立。关于付波的反诉请求即要求新七公司退还其垫付款项的问题，依据付波出具的承诺书，其对涉案项目“自主经营、自负盈亏”，且付波并未将出资交给新七公司，而是交给涉案工程的杨凌项目部，故原判决对付波要求新七公司退还其垫付款项及利息的反诉请求不予支持并无不当。因新七公司一审诉请拖欠的税、管理费和劳务分包管理费991245.43元及垫付款项等，原判决根据查证事实认定付波、赵国荣向新七公司支付未缴税费365503.47元并未超出新七公司的诉讼请求。付波申请再审认为本案违反管辖规定，因该项申请理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定事由，不属于本案再审审查范围。综上所述，付波的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回付波的再审申请。审判长 刘叶静审判员 陈继良审判员 王 艳二〇一七年七月二十四日书记员 镇 姣 关注微信公众号“”