（2017）苏04民终575号

裁判日期: 2017-07-24

公开日期: 2017-08-24

案件名称

江苏弘博热电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省常州市中级人民法院

所属地区

江苏省常州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

江苏弘博热电有限公司,镇江新华电集团有限责任公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省常州市中级人民法院民事判决书（2017）苏04民终575号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江苏弘博热电有限公司，住所地溧阳市南渡镇旧县工业集中区古城路328号。法定代表人：张德祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆志东，该公司员工。委托诉讼代理人：刘东亮，该公司员工。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：镇江新华电集团有限责任公司，住所地镇江市谏壁镇石墙头。法定代表人：刘培厚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王忠城，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海勇，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。江苏弘博热电有限公司（以下简称弘博热电公司）与镇江新华电集团有限责任公司（以下简称新华电公司）建设工程施工合同纠纷一案，弘博热电公司不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初字03325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。弘博热电公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一、第四项；2、请求支持弘博热电公司一审的全部诉讼请求和抗辩理由，并依法改判；3、请求判令新华电公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定工程己竣工错误，与事实不符。一审过程中，上诉人向法院提供了监理公司提供的监理联系单，监理公司明确说明本案涉及的烟囱工程未竣工、未验收，而且即使从外观上也可以看出该烟囱亦未竣工，而一审法院对上诉人提交的上述证据视若无睹，对事实也置于不顾，仍然错误地认为烟囱工程竣工。2、一审认定工程验收质量合格错误。首先，本案涉案工程为涉及公共安全的热电工程中的关键工程之一，烟囱施工质量及是否符合标准要求将影响到热电系统能否正常供热供电，涉及到燃煤烟雾排放是否污染到周边环境，造成人身安全隐患，因此国家对热电工程是否合格有严格的要求。烟囱工程是否合格，需要国家专门验收部门会同建设单位、承包单位、设计单位和监理单位一同验收。而本案中，一审法院一而再声称的“验收合格”的依据也仅是建设单位、监理单位和承包单位的验收，没有国家电力建设主管部门和设计单位的验收意见，该验收并非真正的合格验收，不能作为认定工程验收合格的依据。其次，监理单位也声明该工程未竣工，未验收，对于监理的意见一审法院不能仅仅采信新华电公司提交的验收单上的意见，而否定上诉人提交的监理单位的证明材料，对于两份存疑的关键性证据，至少应当去向监理公司查证或核实，而是偏听偏信，想当然的做出判断，由此导致的结论难免会有错误。最后，上诉人在一审中提供了溧阳市建设工程质量检测中心2013年9月26日和10月30日出具的两份《混凝土抗压强度检测报告》，显示烟囱内衬60米、内衬浇筑料混凝土抗压强度均低于设计强度规定值，存在严重质量问题。为了进一步求证，上诉人2016年5月委托国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检测宜兴站（以下简称“国检宜兴站”）对烟囱内衬浇筑料进行了检测，根据国检宜兴站的《检验报告》【〔2016〕委字第1478号】，烟囱内衬浇筑料耐压强度平均值只有4.29，远远小于设计要求的25的最低值要求，明显烟囱内衬施工不合格。内衬不合格，该烟囱整体亦不合格。上述检测均足以证明烟囱工程存在严重质量问题。在如此多的证据材料可以证明烟囱工程不合格的情况下，一审法院却执意坚持烟囱工程质量合格，明显是简单错误认定，将影响公共利益安全的关键性认定视作儿戏，对事实与证据全然不顾，完全是错误的和不负责任的。3、一审法院对付款时间节点妄做推断，认定错误。首先上诉人通过监理公司的联络单己经证明被上诉人的烟囱工程未竣工，也未验收，而且被上诉人所举证的所谓验收单并非符合规范要求的验收，验收单上也未获得设计单位的认可，该验收也不应具有效力。所以，一审法院认为工程验收合格，2013年12月1日上诉人应向被上诉人付款2959463元、2014年11月29日上诉人应向被上诉人支付3307635元是完全错误的。更为错误的是，上诉人向一审法院提交了设计文件，烟囱工程的合理使用期限为50年，依据《建设工程质量管理条例》第40条之规定，该工程作为基础设施工程和主体结构工程，其最低保修期为设计文件规定的合理使用年限。同时上诉人和被上诉人也约定了质保期为72小时整套系统运行后一年，即使一审法院忽视上述法律的质保期规定，在当事人有了如此明确规定的前提下，一审法院仍然错误地认为该约定属于“约定不明”，一个热电厂的建设和运行要根据周边用电用热需求和配套建设情况，还要经过国家有关部门的各项验收，而一审法院却将弘博热电厂不投运归结为上诉人“有违诚信原则”，进而要求上诉人将质保金一并支付给被上诉人。一审法院的这一认定完全是歪曲事实和法律规定及约定的，是完全错误的。4、对2012年12月13日20万元工程款认定错误。上诉人2012年12月13日向被上诉人支付的20万元款项性质很清楚，是工程预付款，属于工程款，而一审法院仅仅依据合同中未存在预付款约定就当然的认为该笔款项为投标保证金是错误的，而且上诉人也明确了被上诉人的投标保证金己转为了履约保证金，承包单位要向业主提交履约保证金或履约银行保函也是行业惯例。5、对被上诉人在施工中未发生未按时支付农民工工资事件的认定是错误的。上诉人在一审中提交了《协调意见书》，通过先期支付工程款的形式解决农民工欠薪事件，如果不发生农民工欠薪事件，上诉人为何需要提前支付工程款，出具的为什么又是命名为《协调意见书》的书面材料呢？一审法院既然可以推论因为承包合同没有约定预付款而认定2012年12月13日的20万元不属于工程款，为什么不能依据承包合同中没约定提前付款而推论该次付款是因为被上诉人欠薪导致的呢？一审法院在厚此薄彼的判断尺度和有倾向性的判断方向作用下做出的判决和认定当然是错误的。二、一审法院程序错误。1、一审法院对上诉人的质量鉴定申请不予支持是错误的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”依据上述规定，在上诉人提出大量工程质量不合格的证据基础上，上诉人又提出对涉案烟囱工程进行质量鉴定，一审法院依法应当支持鉴定申请。2、一审主审法官与另一与本案关联性重大的案件主办法官是同一法官，对案件事实判定上存在严重先入为主的倾向性，理应主动回避。本案涉案工程被上诉人违法转包，转包施工人曾向溧阳市人民法院提起诉讼索要本案涉案工程的工程款，溧阳市人民法院做出了(2015）溧民初字第00685号《民事判决书》，该案的主办法官与本案主办法官为同一人，该案原告苏通建设集团有限公司与被上诉人在一定程度上属于利益共同体，该案确认的证据和事实也就极有可能是歪曲的事实，作为该案的主办法官当然容易受到误导，而将错误的认定和误导意见带入到本案中，影响到本案的公正。在上述上诉人列举的错误认定中不难发现确实有很多一审的判定受此影响。三、一审法院应当收缴被上诉人的违法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案被上诉人将关系国计民生和公共利益安全的工程转包给无资质的公司，对于如此违背诚信、违反法律规定和不负责任的被上诉人，一审法院却仍然按照原合同的金额要求上诉人向被上诉人支付工程款，仍然认可与支持被上诉人通过转包而获利，这种判决无疑是在支持和默认违法行为，不能够给予社会一个正面的教育，也让公众对人民法院和法律的正义性大打折扣。对于这样的错误判决，应当予以撤销和改判。新华电公司在二审期间未作书面答辩。新华电公司向一审法院起诉请求：1.判令弘博热电公司支付工程款1181721.05元及利息（其中以659462.85元为基数，计算自2013年11月28日至2014年11月28日；以1181721.05元为基数，计算自2014年11月29日至实际支付之日止；上述利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令弘博热电公司向新华电公司赔偿另案诉讼费21642元；3、本案的诉讼费由弘博热电公司负担。弘博热电公司向一审法院反诉请求：1、判令解除弘博热电公司与新华电公司签署的江苏弘博热电有限公司热电厂烟囱工程承包合同；2、判令新华电公司向弘博热电公司支付违约金10.35万元；3、判令新华电公司向弘博热电公司赔偿损失1637229.02元；4、判令新华电公司向弘博热电公司交付完整施工资料2套，并配合弘博热电公司工程质检工作。5、判令新华电公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：弘博热电公司（甲方、发包人）与新华电公司（乙方、承包人）于2012年9月26日签订承包合同，工程名称为江苏弘博热电有限公司烟囱土建及安装工程；工程地点为江苏省溧阳市南渡镇新材料工业集中区；工程内容为热电厂一期工程128米烟囱施工总承包。合同对工程承包范围（含对施工图纸中内容进行的调整）进行了约定，并约定：合同工期为140天；工程质量标准为一次性验收合格；合同价款为3450000元整（人民币），为不可调价格；工程款支付，双方约定的工程款支付的方式和时间：自开工之日起，根据工程进度和完成的工程量，每月支付一次进度款，支付额为每月完成工程量情况的50%，工程完工后支付至合同总造价的50%，工程竣工验收合格后，支付至合同总造价的70%，单项竣工后，办理结算支付至总造价的85%，单项竣工验收后满一年支付至总造价的95%，余款留5%作为质保金，质保期满付清；材料设备供应，由发包人供应材料设备，详见发包人材料供应清单（附件）和施工补充说明（附件2）；竣工验收和结算，承包人提供竣工图叁套；违约、索赔和争议，……。该合同通用条款第38.2条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。该合同专用条款第38条约定，承包人应对施工人员加强教育和管理，……否则因拖欠工资（或其他酬金）而影响发包人单位或工程的正常秩序或扰乱当地社会稳定的，发包人有权停止支付工程款，每次事件（经主管部门认定的事件）发生，承包人应向发包人支付按本工程合同价的1%计算的违约金，同时可要求承包人赔偿由此给发包人造成的损失。在该合同的附件2：江苏弘博热电有限公司热电厂一期工程烟囱施工补充说明中，双方对烟囱的施工作了调整，并在该补充说明中注明，调整中，凡有发包方提供材料，承包方负责施工的，施工工艺控制按照材料提供单位的指导进行，承包方对施工质量负责。同日，双方签订了工程质量保修书，约定的质量保修期从工程实际竣工之日起算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，烟囱的质量保修期为72小时整套系统运行一年后。合同签订后，新华电公司即将工程交由苏通建设集团有限公司施工，该工程于2013年11月28日经竣工验收合格。2013年12月1日，经新华电公司和弘博热电公司结算，最终核定工程价款为3481721.05元。2015年6月10日，因新华电公司未及时向苏通建设集团有限公司支付工程款，苏通建设集团有限公司诉至一审法院，要求判令新华电公司支付工程款1222268.88元，承担按银行同期贷款基准利率计算的自2014年1月28日至实际清偿日的逾期利息。2016年1月26日，一审法院作出（2015）溧民初字第00685号民事判决书，判决：一、镇江新华电集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付苏通建设集团有限公司工程款1222268.88元及利息（以1053405.44元为基数，自2014年1月28日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、驳回苏通建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费16642元、诉讼保全费5000元，合计21642元，由镇江新华电集团有限责任公司负担。庭审中，弘博热电公司提出涉案工程并未完工且存在质量问题，向法院申请工程质量鉴定。新华电公司称该工程已经弘博热电公司竣工验收合格，不存在质量问题，弘博热电公司申请工程质量鉴定不符合相关规定。弘博热电公司称其已向新华电公司支付工程款250万元，其数额已超过合同约定的按照工程进度支付的工程款数额，弘博热电公司不拖欠新华电公司的工程款，并提供其付款明细及付款记账凭证予以证明。新华电公司称其仅认可收到弘博热电公司支付的工程款230万元，并称弘博热电公司提供的2012年12月10日的20万元的电子转账凭证，新华电公司并未收到，且该凭证上的收款人名称与新华电公司的名称不一致。后弘博热电公司另提供2012年12月13日的电子转账凭证一份，证明其已向新华电公司支付的20万元工程款，新华电公司称该20万元已收到，但并非弘博热电公司支付的工程款，而是弘博热电公司退还的投标保证金。弘博热电公司称该涉案工程系电力工程，涉及公共安全利益，使用年限为50年，根据相关法律规定，质保期与使用年限一致，即为50年，在该质保期内，发生不可归责于弘博热电公司的质量问题，均应由新华电公司承担责任，同时，该工程系电力工程，施工人应当有相应资质，新华电公司将工程转包给苏通建设集团有限公司施工，新华电公司未提供证据证明该公司有相应资质。新华电公司称，承包合同中就工程的质保期进行了特别的约定，体现了该工程质保期不适用主体结构质保期的规定，约定的质保期为72小时整套系统运行后一年，应当遵从双方的约定，且按照弘博热电公司的意见，质保期5%的质保金，在50年之后再行支付，也不符合惯例及合同签订时双方的本意，同时，弘博热电公司仅提供相应的法律法规文件，却未提供证据证明苏通建设集团有限公司不符合施工资质要求的证据，应承担举证不能的责任。另外，弘博热电公司认可收到新华电公司的投标保证金20万元，但称该20万元在双方签订承包合同后，已协商转化为履约保证金。新华电公司对其称已协商转为履约保证金不予认可。一审法院认为，弘博热电公司与新华电公司签订的承包合同，系双方真实的意思表示，应属合法有效，双方均应按照合同的约定享有权利、履行义务。但新华电公司将其承包的涉案工程全部建设工程转包给第三人苏通建设集团有限公司施工，构成非法转包，弘博热电公司诉请解除其与新华电公司签订的承包合同，符合法律规定，法院予以支持。涉案工程已经竣工验收合格，根据相关规定，建设工程竣工并验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持，故法院对弘博热电公司提出的鉴定不予准许。同时，根据法律规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，故弘博热电公司应当向新华电公司支付工程价款。弘博热电公司称工程质量保修期应为50年，其未提出相应的依据，根据承包合同中新华电公司和弘博热电公司约定的质量保修期为72小时整套系统运行后一年，但该质量保修期限约定不明，且该工程竣工验收合格至今已近三年，弘博热电公司尚未能对整套系统进行运行，有违诚信原则，弘博热电公司应向新华电公司支付剩余工程款。根据双方结算确定的工程价款为3481721.05元，弘博热电公司称其已向新华电公司支付工程款250万元，新华电公司仅认可收到工程款230万元。弘博热电公司提供的2012年12月13日的电子转账凭证记载其于当日向新华电公司预付工程款20万元，新华电公司称该20万元系弘博热电公司退还的投标保证金且合同约定的工程款支付中并无预付工程款。根据双方签订的承包合同中对工程款支付的约定，弘博热电公司称该20万元系支付的工程款与承包合同约定并不相符，且新华电公司提供证据证明其支付的投标保证金系20万元，弘博热电公司并未依法在签订承包合同后退还，同时，弘博热电公司并未提供证据证明其已于承包合同签订后退还了新华电公司的投标保证金或经双方协商同意转化为履约保证金，故法院认定2012年12月13日弘博热电公司向新华电公司支付的20万元应系退还投标保证金，故法院认定弘博热电公司已向新华电公司支付工程款230万元，弘博热电公司尚应当支付新华电公司工程款1181721.05元。对于新华电公司诉请的利息。按合同约定的付款进度，单项竣工后，办理结算支付至总造价的85%，即在竣工验收后，2013年12月1日审定价为3481721.05元时，弘博热电公司依约应向新华电公司支付工程款的85%，即2959463元，扣除其已支付的230万元，弘博热电公司应支付新华电公司659463元，该部分工程款的利息，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年12月2日至实际清偿日止，新华电公司对该部分款项诉请的利息在此期间范围内的部分，法院予以支持；竣工验收满一年后弘博热电公司应当支付新华电公司工程款3307635元，扣除其此前应支付的2959463元，竣工验收满一年时弘博热电公司应当支付新华电公司的工程款为348172元，该部分工程款的利息，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年11月29日至实际清偿日止；对于质保金5%，即174086元，双方约定于质保期满支付，因双方对质保期约定不明，则弘博热电公司构成逾期支付的时点无法确定，故新华电公司要求支付该部分工程款的逾期支付利息，法院不予支持。对于新华电公司诉请的要求弘博热电公司赔偿其与苏通建设集团有限公司之间的诉讼中其支付的案件受理费21642元，因该案件受理费系苏通建设集团有限公司因新华电公司未依约支付工程款，与新华电公司之间发生诉讼产生的，新华电公司要求弘博热电公司赔偿该损失，于法无据，法院不予支持。对于弘博热电公司诉请新华电公司向其支付违约金10.35万元。弘博热电公司称因新华电公司未能及时支付农民工工资，发生三次农民工群体围堵弘博热电公司办公楼的行为，严重影响了弘博热电公司的经营和正常秩序，按照承包合同专用条款第38条的规定，新华电公司应按承包合同第38条的约定，按本工程合同价的1%支付违约金。根据弘博热电公司提供的协调意见书，无法证明工程施工过程中发生了承包合同第38条约定的事件，故对弘博热电公司的该项诉讼请求，本院不予支持。对于弘博热电公司诉请的因新华电公司施工质量不合格造成弘博热电公司工程材料及后续返工损失，弘博热电公司未提供相应的证据予以证明，且涉案工程已验收合格，故法院对该项诉请不予支持。对弘博热电公司诉请要求新华电公司提交完整施工资料2套，并配合弘博热电公司质检。根据工程竣工验收时的报验单及单位工程质量竣工验收记录显示，竣工验收时新华电公司已提交了相关资料，并验收合格，同时，庭审时，新华电公司称现无法提供弘博热电公司诉请的施工资料，故对弘博热电公司该项诉请，法院无法支持。一审法院判决：一、江苏弘博热电有限公司于判决生效之日起十日内支付镇江新华电集团有限责任公司工程款1181721.05元及利息(其中659463元工程款的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年12月2日至实际清偿日止；348172元工程款的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年11月29日至实际清偿日止)。二、驳回镇江新华电集团有限责任公司其他诉讼请求。三、解除江苏弘博热电有限公司与镇江新华电集团有限责任公司于2012年9月26日签订的江苏弘博热电有限公司烟囱土建及安装工程的承包合同。四、驳回江苏弘博热电有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费15631元、反诉案件受理费9768元（已减半收取），合计25399元，由江苏弘博热电有限公司负担。本院二审认为，一审判决基本正确，仅小部分处理欠妥当、故予部分改判。结合弘博热电公司的上诉理由，就有关案件事实的认定、适用法律等，将二审判决的理由及依据阐述如下。一、关于弘博热电公司所称“一审认定工程己竣工错误，与事实不符”的上诉主张。二审中弘博热电公司述称涉案工程未完工部分具体是指2013年12月1日弘博热电公司与新华电公司达成的工程造价审定书中其公司“经营部审核意见”载明的五项，但该工程造价审定书、“经营部审核意见”同时载明该未完工的五项工程款88662.86元已从工程总价款中扣除。2016年5月18日安徽能建工程监理咨询有限公司出具的监理工作联系单所载明的“目前该工程仍有部分工程未完工”，弘博热电公司称该联系单上载明的未完工部分即为2013年12月1日双方达成工程造价审定书中已扣除的五项。由此，二审认为，该五项虽然新华电公司未实际完成，但双方在结算工程款、进行工程造价审定时已将其剔除，应视为双方认可不再将该五项作为施工范围，故弘博热电公司的该上诉理由不能成立，一审判决认定新华电公司施工工程已完成、已竣工恰当。二、关于弘博热电公司所称“一审认定工程验收质量合格错误”、“一审法院对上诉人的质量鉴定申请不予支持错误”的上诉主张。1、经查：2013年9月26日和10月30日弘博热电公司二次委托溧阳市建设工程质量检测中心对“内衬浇筑料”、“内衬60M”进行检测，该中心均于次日出具混凝土抗压强度检测报告，结论均为低于设计强度值。但之后，2013年11月26日及28日，安徽能建工程监理咨询有限公司、弘博热电公司、新华电公司二次分别在单位工程质量等级评定记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录上由各自经办人签名、加盖各自工程章。弘博热电公司的签名经办人为其公司工程部经理。2013年12月1日弘博热电公司与新华电公司达成工程造价审定书，在该审定书上签名的有弘博热电公司工程部、经营部人员，并有时任公司总经理签名。弘博热电公司在诉讼中称无法解释为何在检测不合格后仍然签署工程质量等级、工程质量竣工验收文件以及工程造价审定书；并称当时弘博热电公司（老业主）不想主张这个权利，现弘博热电公司（新业主）要主张这个权利。由此，二审认为，即使新华电公司所施工的内衬有质量问题，弘博热电公司签署竣工验收文件及审定工程造价等的行为也足以表明其仍予认可。（弘博热电公司的股东在2013年12月1日之后发生更换。）2、弘博热电公司称没有国家电力建设主管部门和设计单位的验收意见，该验收并非真正的合格验收，不能作为认定工程验收合格的依据，对此弘博热电公司并未能向法庭提交相应的法律依据，且设计单位参加验收也应由弘博热电公司负责通知。弘博热电公司称：监理单位也声明该工程未竣工，未验收，对于监理的意见一审法院不能仅仅采信新华电公司提交的验收单上的意见，而否定其提交的监理单位的证明材料，对于两份存疑的关键性证据，至少应当去向监理公司查证或核实等。经查，2016年5月18日安徽能建工程监理咨询有限公司出具的监理工作联系单载明“目前该工程仍有部分工程未完工，未进行竣工验收”；该监理工作联系单与2013年11月28日该公司出具的竣工报验单不相一致（该报验单载明：新华电公司的施工符合设计文件要求、符合施工合同要求、竣工资料符合要求，无整改事项），该监理工作联系单既未能说明为何前后不一，也未能说明为何在未完工、未验收的情况下该公司在单位工程质量等级评定记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录上签名盖印；2016年5月18日监理工作联系单也不排斥未验收是指对未完工部分未验收、对完成的部分（剔除未完工部分）已进行验收的文义，监理工作联系单与竣工报验单、单位（子单位）工程质量竣工验收记录等并不必然矛盾。二审诉讼中弘博热电公司未能进一步提供证据以解释为何前后不一，二审中弘博热电公司提交安徽能建工程监理咨询有限公司于2017年5月20日出具的说明一份，但无该公司有关人员的签名，与该公司之前的有关文件也不尽一致，故二审不予采信；况且，该说明载明的未完工部分与2013年12月1日工程造价审定书上的未完工部分基本一致。3、弘博热电公司称：2016年10月或11月，由于工期原因，其对由新华电公司施工的内衬予以铲除并重新由他人进行施工；其公司对新华电公司施工的内衬予以取样，并对取样过程进行摄像；对样品自行进行签名、编号，并保存在其公司。经查，弘博热电公司就工程质量等问题已于2016年5月提起反诉，弘博热电公司明知与新华电公司就工程款的结算、工程质量等发生了争议，仍自行将施工现场予以重大改变，对有质量争议的内衬予以铲除，其本完全可采取妥善的证据保全、证据固定措施，以避免对取样产生争议等，由此其应承担不利的后果。现新华电公司就弘博热电公司取样的过程、样品的同一性等均不予认可。故此，本院二审认为，由于弘博热电公司至溧阳市建设工程质量检测中心、国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检测宜兴站进行检测均为单方行为，且前二次检测后仍确认工程质量等级、工程质量竣工验收，与新华电公司审定工程款；现新华电公司施工的有关内衬部分的现场已不存在，弘博热电公司取样过程及所存样品又有争议（新华电公司对弘博热电公司的取样等均不予认可），故现已不具备再行检测、再行竣工验收的条件；故二审对弘博热电公司所称“一审认定工程验收质量合格错误”、“一审法院对上诉人的质量鉴定申请不予支持是错误的”上诉主张均不予支持，维持一审判决对此节的有关处理及认定。三、关于弘博热电公司所称“一审法院对付款时间节点妄做推断，认定错误”的上诉主张。1、弘博热电公司的该主张系以其所称的“烟囱工程未竣工，也未验收”为前提，如前所述，其该主张并不能成立，故其依此为据认为“一审法院对付款时间节点妄做推断，认定错误”的上诉主张自也无法成立。2、弘博热电公司称一审判决“要求上诉人将质保金一并支付给新华电公司”不当。经查，一审判决主文第一项判令弘博热电有限公司于判决生效之日起十日内支付新华电公司工程款1181721.05元及利息(其中659463元工程款的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年12月2日至实际清偿日止；348172元工程款的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年11月29日至实际清偿日止)，该主文可表明从2013年12月2日、2014年11月29日起分别计付利息的款项并不包括质保金174086元；该质保金的起付日期实际为一审判决生效之日起的十日内，而由于弘博热电公司提起上诉，该日期尚需待本案二审判决下达后才有可能确定。二审法官认为，一审判决对此表述的判决理由恰当，二审不再重复；加之二审查明认定的弘博热电公司于2016年10月或11月自行铲除烟囱内衬重新由他人施工，该部分也已不应由新华电公司质保；故一审判决认定的质保金给付日期公平合理，应予维持。由此，弘博热电公司所称“一审法院对付款时间节点妄做推断，认定错误”的上诉主张不能成立。四、关于弘博热电公司所称“2012年12月13日20万元工程款认定错误”的上诉主张。二审法官认为，弘博热电公司的该主张与事实不符，无证据可支持其该主张；一审判决对此认定恰当，说理清楚，二审不再重复；故对弘博热电公司所称“2012年12月13日20万元工程款认定错误”的上诉主张予以驳回。五、关于弘博热电公司所称“对新华电公司在施工中未发生未按时支付农民工工资事件的认定错误”的上诉主张。经查，2013年11月4日弘博热电公司、新华电公司达成协调意见书一份（协议方为业主方、施工方），该协调意见书载明：由业主方（弘博热电公司）、新华电公司于2013年12月1日前分期支付合计110万元，用于支付施工人员工资。二审法官认为：该协调意见书虽未直接载明“拖欠工人工资”以及未描述当时现场情景，弘博热电公司也未能提交其他证据以证明出现了双方合同专用条款第38条约定的情形；但新华电公司未能合理解释在合同对付款期限等有约定的情况下为何会订立该协议，未能合理解释为何需特别标注明该110万元用于支付施工人员工资；因此，二审法官采信弘博热电公司在此节上的主张，支持其要求新华电公司支付违约金的反诉请求；但弘博热电公司主张计算新华电公司三次违约无证据可证实，二审确认违约金金额为34817元。二审诉讼过程中，新华电公司对此提出诉讼时效抗辩，经查，新华电公司在一审诉讼中并未提出诉讼时效抗辩，故二审不予支持。六、关于弘博热电公司所称“一审主审法官与另一与本案关联性重大的案件主办法官是同一法官，对案件事实判定上存在严重先入为主的倾向性，理应主动回避”、“一审法院应当收缴被上诉人的违法所得”的上诉主张。1、弘博热电公司所称“一审主审法官与另一与本案关联性重大的案件主办法官是同一法官，对案件事实判定上存在严重先入为主的倾向性，理应主动回避”的上诉主张，没有法律依据，也无事实依据，二审不予采纳。2、弘博热电公司所称“一审法院应当收缴被上诉人的违法所得”的上诉主张，二审予以采纳，对此将作出相应处置。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持溧阳市人民法院（2016）苏0481民初字03325号民事判决第一、二、三项；二、撤销溧阳市人民法院（2016）苏0481民初字03325号民事判决第四项；三、镇江新华电集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付江苏弘博热电有限公司违约金34817元；四、驳回江苏弘博热电有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（本诉、反诉合计）25399元，由弘博热电公司负担21000元，由新华电公司负担4399元。二审案件受理费15631元，由弘博热电公司负担12000元，由新华电公司负担3631元。本判决为终审判决。审判长　裴国伟审判员　孙海萍审判员　袁海燕二〇一七年七月二十四日法官助理　姚　远书记员　许　星关注微信公众号“”