（2017）皖16民终1166号
裁判日期: 2017-07-21
公开日期: 2018-07-18
案件名称
潘某1、孙某离婚纠纷二审民事判决书
法院
安徽省亳州市中级人民法院
所属地区
安徽省亳州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
潘某1,孙某
案由
离婚纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖16民终1166号上诉人（原审被告）：潘某1，男，1978年2月18日出生，汉族，住安徽省利辛县。被上诉人（原审原告）：孙某，女，1981年5月6日出生，汉族，住安徽省利辛县。上诉人潘某1因与被上诉人孙某离婚纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘某1上诉请求：1.撤销一审判决；2.二审诉讼费用由孙某承担。事实和理由：孙某娘家嫂子及侄女趁潘某1不在家，将潘某1与孙某婚后售货的货款5万余元拿走，要求法院追回此款；潘某3是长女，现年10岁，在小学三年级读书，已有能力选择随同谁生活，因从小都是爷爷奶奶抚养，在上学期间都是爷爷奶奶监管，为潘某3学习健康成长，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定，父母双方对6周岁以上未成年子女随父随母发生争执的，应考虑孩子的意见，有潘某3亲笔书写的证明书已交利辛法庭，潘某1要求潘某3不随同父母，请中院支持随同爷爷奶奶共同生活；潘城城、潘某3的抚养费请法院酌情研究决定。孙某辩称，潘某1上诉理由不能成立，应依法驳回；潘某1说的共同财产五万元被拿走是根本没有的事情，既不是事实，也没有证据；潘某3的抚养应该是由父母而不是爷爷奶奶，潘某1提到的法律规定不属实。一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。两个小孩我应该要一个，我要求抚养潘某3，抚养费我自己负担。孙某向一审法院起诉请求：1.判令原、被告离婚；2.婚生长子潘某2由被告抚养、长女潘某3由原告抚养，抚养费均由被告承担；3.共同财产平均分割；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告相识后按农村风俗举行结婚仪式，于2005年3月4日补办结婚证。××××年××月××日生育长子潘某2、××××年××月××日生育长女潘某3。原告于2016年5月4日向利辛县人民法院提起离婚诉讼，利辛县人民法院作出（2016）皖1623民初2661号民事判决书，驳回原告诉讼请求。一审法院认为，确定是否应该解除双方婚姻关系，关键看双方夫妻感情是否破裂。原告曾起诉要求与被告离婚，现双方仍未能和好，故可认定原、被告夫妻感情已经破裂，对原告要求离婚的诉讼请求该院予以准许。双方婚后生育两子女，且长女潘某3年龄尚小，由母亲抚养更有利于潘某3的健康成长，故原告要求抚养长女潘某3的诉讼请求该院予以支持。原告主张共同财产平均分割，但未提供证据证明哪些共同财产，故对于共同财产原告可另行提起诉讼。判决：准许原告孙某与被告潘某1离婚；婚生长子潘某2由被告抚养，婚生长女潘某3由原告抚养，抚养费均自理；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告孙某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，一审法院对双方当事人所举证据的认证意见符合法律规定，本院予以确认；潘某1二审中提供的证据一潘某2、潘某3书写的证明，用于证明潘某2、潘某3愿意随潘某1生活，孙某对该证明的真实性无异议，证明目的有异议，认为是小孩听了别人的话才写的，因潘某2的抚养问题双方无争议，潘某1亦未对此提出上诉，故潘某2书写的证明与本案二审审查的争议无关联性，本院不予认定，潘某3尚未满10周岁，属无民事行为能力人，其所书写的证明本院不予认定；潘某1提供的证据二借条一张，用于证明其和孙某出去进货时借了刘梅的货钱，后来由潘某1还的，孙某对该借条的真实性有异议，因该借条系潘某1向案外人刘梅出具，且注明已还清，潘某1在一审中未主张该债务，亦未能提供其他证据佐证该借款真实存在，本院不予认定。二审查明的事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1．潘某3应由谁抚养；2.一审法院对潘城城、潘某3的抚养费判决是否正确。潘某1上诉状中提到的《中华人民共和国婚姻法》第三十六条，该法条内容为“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”，故潘某1依此主张6周岁以上未成年子女随母随父发生争执应考虑孩子意见缺乏法律依据，本院不予采信；根据《最高人民法院》第5条规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。本案中双方当事人都充分表达了希望直接抚养女儿潘某3的愿望。婚生女潘某3未满10周岁，尚未达到征求意见的法定年龄，现在利辛上小学，而潘某1自认常年在外广东务工且尚有多笔债务未清偿，且其上诉要求潘某3由爷爷奶奶抚养，从有利于子女身心健康、保障子女合法权益出发，结合双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，在婚生子潘某2由父亲潘某1抚养的情况下，一审判决婚生女潘某3由母亲孙某抚养并无不当。因潘某2、潘某3由潘某1、孙某分别抚养，故一审判决抚养费由双方各自负担亦无不妥。综上所述，潘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由潘某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭 亮审 判 员 周甜甜代理审判员 李红波二〇一七年七月二十一日书 记 员 马 瑞 关注公众号“”