（2017）晋02民终483号

裁判日期: 2017-07-21

公开日期: 2017-09-27

案件名称

山西建筑工程总公司与高卫国、张所银、杨长计、江保华建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山西省大同市中级人民法院

所属地区

山西省大同市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

山西建筑工程（集团）总公司,高卫国,张所银,杨长计,江保华

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

山西省大同市中级人民法院民事判决书（2017）晋02民终483号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西建筑工程（集团）总公司，住所地：太原市新建路9号，法定代表人：孙波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈立强，男，汉族，山西建筑工程（集团）总公司员工。委托诉讼代理人：卫欣，山西邦宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高卫国，男，汉族，个体户，住山西省繁峙县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张所银，男，汉族，个体户，住大同市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨长计，男，汉族，个体户，住大同市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江保华，女，汉族，个体户，住大同市。四被上诉人委托诉讼代理人：樊丕廷，山西法铭律师事务所律师。上诉人山西建筑工程（集团）总公司因与被上诉人高卫国、张所银、杨长计、江保华建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市城区人民法院（2016）晋0202民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西建筑工程（集团）总公司的委托诉讼代理人卫欣和陈立强、被上诉人高卫国、张所银、杨长计、江保华的委托诉讼代理人樊丕廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西建筑工程（集团）总公司向本院提出上诉请求：1、判令将审计费234987元、保险费22252元、资料费1000元总计258239元从被上诉人主张的工程欠款中扣除；2、判令四被上诉人向上诉人支付经济损失10万元；3、上诉费用及律师费由被上诉人承担。事实及理由：1、首先审计费，根据被上诉人高卫国与上诉人下属建筑安装分公司在2009年10月1日签订的《项目分包合同》以及上诉人与深特房地产公司签订的施工合同中对审计费有着明确的约定，而且该审计费虽暂未支付，但实属必然发生的费用，该审计费深特公司将直接从应付上诉人工程款中扣除。一审法院仅以上诉人未实际履行就否认应由被上诉人承担明显有失公正；其次保险费和资料费，已经实际发生，且属于被上诉人应承担的费用，诉前被上诉人也认可由其承担，一审法院以依据不足没有支持上诉人的抗辩明显不妥。2、关于上诉人的反诉请求。被上诉人在履行合同中，违反《消防法》、《建设工程安全生产管理条例》、《项目现场管理制度》，导致大同市南郊区公安消防大队、项目建设单位对上诉人处以临时查封、经济罚款等处罚措施，给上诉人造成各项经济损失10万元。一审上诉人提供了相关证据，并非无有效证据证实。被上诉人辩称，被上诉人分包工程所干的活，劳动所得是不应当扣除的，罚款不予认可。原判正确，应予维持。原告高卫国、张所银、杨长计、江保华向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付工程款4081087元，并承担逾期付款利息355054元（按银行同期贷款利率从2014年11月20日计算至2016年7月20日）。2、诉讼费由被告承担。反诉原告山西建筑工程（集团）总公司向一审法院提出反诉请求：1、判令四反诉被告向反诉原告赔偿经济损失100000元；2、反诉费用由四反诉被告承担。对当事人争议的证据，一审法院作如下确认：1、原告提供合伙协议，欲证明原告主体资格。被告称不清楚，认可合同相对方为高卫国。该协议明确由高卫国代表合伙人与被告签订合同，且被告未对原告主体资格提出异议，故该院确认证据的真实性；2、被告提供2010年2-74号山西省建设工程施工合同，欲证明被告与工程甲方在合同中约定让利4%，按点扣除了水电费，审计费由施工单位负责，原告对合同约定内容明知并应按约承担相关费用。原告对证据真实性无异议，但认为让利4%是霸王条款，审定结算时已扣除水电费。该院确认证据真实有效，但相关费用是否应当扣除及扣除的具体数额，应有其他证据予以佐证，故对被告待证事实不予确认；3、被告提供财务往来对账单，欲证明施工方尚欠部分工程款未付。原告认为对账单不全面，也不能对抗被告的付款义务。该证据只有经办人签字，未加盖公章，不能证明与本案有关，该院不做认定。4、被告提供保险费发票及收款收据，欲证明被告因承揽该工程支出的保险费及材料费，应由原告按比例承担。原告对证据不认可，不能证明为原告交保险费，资料费应该包含在管理费中。该院认为，票据均是为被告出具，不能证明与原告及本案有关，故对待证事实，不予确认。5、反诉原告提供消防监督检查记录、责令整改通知书、行政处罚决定书及告知笔录（均为复印件），欲证明反诉被告在施工中违反消防法被消防大队临时查封并罚款50000元。反诉被告对证据均不认可，认为无原件核实且处罚内容与其无关。该组证据均为复印件，对证据真实性无法核实，该院不予确认。根据上述证据分析，对被告主张的应扣款数额，一审法院作如下确认：1、让利款，被告与发包方在合同中约定，“被告向发包方工程总价让点4%，总价决算后一次性扣除”，在原告与被告建安分公司的合同中约定“甲方与建设单位签订的施工合同所有条款适用于本合同”。上述约定均是合同双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定。因此被告主张按此约定扣除4%的让利款912316元，应予确认。原告称该条为霸王条款，无据为证，不予采纳。2、审计费，被告未提供证据证明其已实际缴纳，故无权主张由原告承担；3、水电费，合同明确约定按2%总价从决算中一次性扣除（税前让利），因此被告主张扣除水电费456158元符合合同约定，应予确认。原告称审计时已扣除水电费，依据不足，不予采纳；4、保险费，被告主张保险费22252元由原告承担，依据不足，不予支持；5、资料费，被告主张资料费1000元由原告承担，依据不足，不予支持。综上，可以确认工程总造价为22807893元，已付款17563604元，应扣款包括管理费342118元、税金822225元、让利912316元、水电费456158元，实欠工程款2711472元。对反诉原告主张的费用，除反诉原告认可的两笔款项1650元和25556.77元，合计27206.77元，其他主张均无有效证据证实，故该院确认反诉被告应承担的损失费为27206.77元。一审法院认为，被告（反诉原告）将工程分包给没有资质的原告（反诉被告）进行施工，双方签订的《项目分包合同》无效。但因施工工程已竣工验收并经审定结算，原告主张按约支付所欠工程欠款，应予支持。施工期间经原告（反诉被告）确认的消防工程罚款应由其承担。故依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告山西建筑工程（集团）总公司在判决生效后15日内向原告高卫国、张所银、杨长计、江保华支付工程款2711472元；二、反诉被告高卫国、张所银、杨长计、江保华在判决生效后15日内向反诉原告山西建筑工程（集团）总公司支付消防罚款27206.77元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42289元，反诉费1150元，由原告（反诉被告）高卫国、张所银、杨长计、江保华负担16754元，被告（反诉原告）负担山西建筑工程（集团）总公司负担26685元（在判决生效后15日内履行并支付给原告25535元）。本院二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。关于上诉人主张应扣减审计费的问题，上诉人称根据其与被上诉人高卫国签订的项目分包合同，合同价款依据甲方与业主签订的合同内的结算方式确定。而上诉人与业主即深特公司签订的合同约定乙方报于甲方决算，总价虚报不得超过5%，超过部分的审计费由施工单位负责。因此，被上诉人对于审计费应当承担。本院认为，双方当事人虽约定超出部分的审计费由施工方负责，但对于审计费如何计算以及审计费是否实际发生，上诉人均未提供其他有效证据予以证实，对于该项费用，上诉人可在实际产生后另行主张扣减。关于保险费和资料费是否应予扣减的问题，因工程已审定结算，上诉人针对该部分费用是否应由施工方负担未能提供有效证据予以证明，且上诉人提供的相关票据无法证明与待证事实之间的关联性，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张的反诉请求，上诉人一审提供了《责令整改通知书》、《消防监督检查记录》、《公安行政处罚决定书》、《安全事故调查报告》、《处罚单》等证据，被上诉人对其中有签字的部分予以认可，原审以此确认反诉损失并无不当。上诉人主张的其他费用，因上诉人提供的《责令整改通知书》、《消防监督检查记录》、《公安行政处罚决定书》等证据均系复印件，故本院不予采信。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6674元，由上诉人山西建筑工程（集团）总公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长　　齐立波审判员　　苗建萍审判员　　郑　翔二〇一七年七月二十一日书记员　　李　丽微信公众号“”