（2017）川民终396号
裁判日期: 2017-07-21
公开日期: 2017-11-18
案件名称
四川省三和房地产开发有限责任公司、湖南省建筑工程集团总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省高级人民法院
所属地区
四川省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
四川省三和房地产开发有限责任公司,湖南省建筑工程集团总公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终396号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省三和房地产开发有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段15号。法定代表人：郑维，总经理。委托诉讼代理人：成燕，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆婷，国浩律师（成都）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省建筑工程集团总公司，住所地湖南省长沙市芙蓉南路一段788号。法定代表人：刘运武，董事长。委托诉讼代理人：陈代勇，四川金援律师事务所律师。上诉人四川省三和房地产开发有限责任公司（以下简称三和房产公司）因与被上诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理本案。上诉人三和房产公司的委托诉讼代理人成燕、孟庆婷、被上诉人湖南建工公司的委托诉讼代理人陈代勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三和房产公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项；2.改判支持三和房产公司关于“判令湖南建工公司支付迟延完工的违约金、罚金、直接损失等12562000元，湖南建工公司承担反诉费用”的反诉请求；3.改判三和房产公司无需承担鉴定费用；4.本案诉讼费用全部由湖南建工公司承担。事实和理由：一、一审判决部分事实未予查明。（一）一审判决未对案涉工程整体竣工时间、工程整体逾期时间予以查明。案涉工程于2008年8月4日开工，竣工时间本应为2010年2月19日，然而直到2012年5月2日，案涉工程才完成竣工验收备案，整体逾期竣工802天，一审法院回避对工程竣工时间、工程整体逾期时间的认定，淡化了判决中对逾期责任的认定。（二）1#、2#楼承台加厚的技术核定单不能作证据使用。该技术核定单上虽有监理工程师张德祥签字，但是监理工程师的监章上载明的“（川）监工岗字（07）1446”有效期至2014年6月，而同时期施工相关过程文件上该工程师监章上的信息均为“（川）监工岗字（07）1446”有效期至2011年6月，足以让人质疑此份证据的真实性、合法性，一审法院对此明显不合常理的技术核定单未予进一步核查，显然事实未查清。二、一审判决无视三和房产公司提交的证据，是对事实认定的严重错误。（一）一审认定案涉工程逾期系三和房产公司原因导致，明显属于歪曲事实，偏袒湖南建工公司。建设工程施工过程中因客观实际情况，常常会使工程存在一定的局部变化或调整，但并不是一旦发生设计变更或局部调整，就一定符合工期顺延的条件。根据双方合同约定发生需要工期顺延情况的，湖南建工公司应以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提修改意见的，视为同意顺延工期。湖南建工公司未提供任何证据证明其向三和房产公司或监理工程师提出过顺延工期要求。一审法院直接认定延误工期系三和房产公司所致，明显缺乏认定依据。2010年10月27日，三和房产公司发出的通知内容主要是明确对1#楼第四、五层外墙内保温工程的具体实施位置，并非设计变更，即使外墙保温工程存在一定的变更，但由于此变更仅是局部变更，客观上不会对整体工程开展产生巨大影响。何况，早在2010年6月30日，双方及监理单位就案涉工程进度滞后开展会议纪要，三方议定要争抢工期，在此背景下，如三和房产公司提出影响工期的变更要求，湖南建工公司应向三和房产公司或监理方反应工期需顺延的问题。（二）一审法院认定工程造价应按日历工期计算存在认定错误。《国家工程量清单计价规范》9.8.3条规定“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者”。湖南建工公司并未举出充分证据证明工期顺延情况存在，且三和房产公司也无迟延支付工程进度款的情况，因此，案涉工程应按合同约定工期确定工程造价，即应当按鉴定结论中“按合同工期调整人工、材料价差，工程造价：116235243元”确定工程价款。（三）三和房产公司向湖南建工公司发出了装饰装修《通知》，一审法院无视三和房产公司提交的相关证据，反污三和房产公司未提交相关证据。关于2#楼飘窗装饰装修做法由面砖改为涂料的问题，一审法院认为三和房产公司未提交相关证据，然而三和房产公司在向一审法院提交《对鉴定意见的补充意见》时，已将印证三和房产公司主张的外墙装饰做法《通知》、《发文签收薄》、《监理例会会议纪要》及《签到表》一并提交法院。（四）一审法院认定湖南建工公司已向三和房产公司移交案涉工程资料的情况与客观事实不符。一审法院虽查明湖南建工公司分别于2011年7月25日和2012年5月3日向三和房产公司移交了案涉工程资料，但却无视三和房产公司未提交完整的结算资料。事实上，在2012年5月20日湖南建工公司委托造价员与三和房产公司进行结算之后，三和房产公司仍在要求湖南建工公司补充完善结算资料，湖南建工公司的工作人员签收的2012年6月16日、2012年7月5日、2012年7月23日、2012年8月27日的联系函均能证实三和房产公司的主张。（五）一审法院认定三和房产公司没有证据证明湖南建工公司的工程存在质量问题，更是在歪曲事实。三和房产公司已向一审法院提交了案涉工程存在质量问题的证据，《项目进度滞后会议纪要》、《工程质量问题整改竣工验收问题会议纪要》、《工程质量整改通知单》、《工程质量整改完成报告》等均能证明湖南建工公司在施工中存在工程进度滞后、质量问题严重、多次反复整改的问题，《建设工程质量鉴定报告》更能证明湖南建工公司完成的工程至今仍有质量问题，案涉工程系有条件验收。三、一审法院在已超额查封三和房产公司房产、土地的情况下，坚持冻结三和房产公司的基本账户，无视三和房产公司多次提出的保全裁定异议，申请解封基本账户的正当请求，致使三和房产公司的基本账户至今未解封，冻结已超近40个月，给三和房产公司的生产经营活动带来极大不便和重大经济损失。一审法院处处偏袒湖南建工公司，明显属于枉法裁判。四、一审法院要求三和房产公司分担鉴定费用没有事实和法律依据。湖南建工公司在一审起诉时要求的工程款金额是26685136元，理由是案涉工程造价为133575136.84元，但三和房产公司仅支付了106890000元。在审理中，由于湖南建工公司不认可三和房产公司的工程造价，因而申请司法鉴定。鉴定机构的鉴定结论反映无论按合同工期或日历工期确认案涉工程造价，都与湖南建工公司主张的133575136.84元相差超过1500万元，反而更贴近三和房产公司主张的工程价款。湖南建工公司为索要远超过实际造价的工程款而申请司法鉴定，由此产生的费用不应由三和房产公司分担，一审法院要求三和房产公司分担近一半的鉴定费用没有事实和法律依据。综上所述，一审法院对案件部分事实认定不清，枉法裁判，请求二审法院依法纠正。湖南建工公司辩称，一、关于案涉工程开、竣工日期及事实，双方是认可的，一审判决书第7页也予以查明。二、关于技术核定单的问题，三和房产公司没有证据证明技术核定单是虚假的，且上诉状也认可是监理工程师张德祥签字，监章的问题不影响其效力，一审法院对此认定正确。三、关于工程逾期的原因和责任问题，湖南建工公司举示了30余证据证明逾期的责任和原因在三和房产公司，尤其是三和房产公司的现场负责人及监理均对此予以签字确认。况且三和房产公司也没有证据证明逾期的责任和原因非已方。四、工程造价按日历工期计算合情合理合法。因为工程逾期是由三和房产公司的原因造成的，后果不应由湖南建工公司承担。五、关于面砖工程款的问题，湖南建工公司实际施工完成的是面砖而非涂料，按面砖计付价款合情合理合法。六、关于案涉工程资料移交的问题，湖南建工公司移交资料有交接手续，三和房产公司在合理期限内并未提出异议。并且长达两年之久，也未提交一份初步的结算审核报告。假如结算资料真不完整，影响的也是湖南建工公司应得的价款利益，对三和房产公司无任何影响。七、关于鉴定费用分担问题，长达两年之久，三和房产公司也未将初步的结算审核报告提交给湖南建工公司，湖南建工公司无奈之下才向法院提起诉讼。一审法院多次组织双方协商工程款，但并未达成结算协议，最终不得不由湖南建工公司申请鉴定。因此，一审法院认定由双方分担并无不当。八、案涉工程不存在质量问题，如确实存在质量问题，也应当另案处理。九、三和房产公司欠付湖南建工公司的工程款，一审法院查封三和房产公司的基本账户合理合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，三和房产公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。湖南建工公司向一审法院起诉请求：1.判令三和房产公司支付工程欠款26685136元，并从2011年8月25日起以欠款为基数按同期贷款利率计算利息至付清为止；2.本案诉讼费及其他代理费用由三和房产公司承担。三和房产公司向一审法院反诉请求：1.判令湖南建工公司支付迟延完工的违约金、罚金、直接损失等12562000元；2.本案全部诉讼费用及相关费用由湖南建工公司承担。一审法院认定事实:2008年6月28日，三和房产公司作为发包人与湖南建工公司作为承包人签订一份《四川省三和房地产开发有限责任公司水城之星（汇龙金港）商住楼工程建设工程施工合同》（以下间称《建设工程施工合同》），约定湖南建工公司承包水城之星（汇龙金港）商住楼。工程内容：水城之星（汇龙金港）1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#住宅楼及商场的建筑、结构、强弱电安装、给排水、暖通安装等施工。开工日期：2008年7月8日（以开工令为准，若与此日不符，则竣工日期顺延），竣工日期：2010年1月22日，合同工期总日历天数564天。合同价款：103472910元。通用条款33.1条约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2条约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人期间向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款10.1.2条约定本合同规定的竣工日期是指承包人完成本合同约定的承包人承包项目工程施工并合格地通过竣工验收后的验收合格之日。如验收达不到双方约定的验收标准，承包人进行整改并重新组织验收，合同竣工日期则以重新组织验收合格之日为准。10.3条约定发包人、承包人在确定竣工日期及各部位控制工期时已充分考虑：可能出现的各种规模的下雨、大风、高温天气、停水停电、星期六、星期天、节假日等因素。独立分包工程的合理工期。13.1条约定工期顺延的其他情况：发包人未能按约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定支付工程款使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，故使施工不能正常进行；设计变更和工程另增加需要延长工期的；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过2个工作日的；不可抗力；本合同条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。14.2.3条约定上述情况发生后7天内，承包人就延误的内容和因此发生经济损失，向发包人提出书面报告，经承包人确认并盖章。发包人代表须在收到报告后7天内予以答复、确认。如在上述时间内发包人未予答复，则承包人可向发包人递交催办函，如在发包人收到催办函3日内仍未答复，可视同默认承包人的报告。14.2.4条约定非上述列出的原因造成的工期延误，承包人承担违约责任，每延误一天，向发包人支付违约金10000人民币，并在工程款中扣除。23.3条约定本工程采用可调价合同，其计算规则为《四川省建筑工程计价定额》2000版本；取费按三级Ⅱ档、无施工现场、配合相关最新文件计算，另下浮3%计取费用。26.2.4条约定工程竣工验收合格，承包人资料备案完毕，全部交给发包人，发包人付至承包人工程总款到85%。26.2.5条约定资料交完后三个月内办理完工程决算，结算完三个月内发包人付给承包人工程总款至90%。26.2.6条约定上一条付款后三个月没有大的质量问题，发包人付给承包人的工程总款至95%，否则整改完毕后再观察三个月，没有出现类似的质量问题再付款。26.2.7条约定剩余工程总款的5%作为工程的维修保证金，维修期满6个月内付清工程款。32.2条约定工程竣工验收分两个阶段进行，第一阶段为工程单项验收，第二阶段为整体工程竣工验收。47条补充条款第2款约定承包人无工程师批准的延长工期的命令，超出合同工期交工，发包人将按每一天1000元人民币处罚承包人，工期超出合同工期10天以上，从第11天起，发包人将按每一天2000元人民币处罚承包人，该罚金在工程款中扣除。《建设工程施工合同》附表三房屋建筑工程质量保修书中载明：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为(无)个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7.其他项目保修期限均2年；8.质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，湖南建工公司于2008年8月4日进场进行了施工。案涉工程2#楼于2011年5月20日竣工验收，1#楼于2011年8月30日竣工验收。三和房产公司已付工程款106890000元。审理中，一审法院根据湖南建工公司的造价鉴定申请，委托成都钟鼎建设工程项目管理有限公司（以下简称钟鼎公司）进行鉴定，钟鼎公司作出蓉鼎造鉴【2015】字第435号《水城之星1号、2号楼工程造价鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告书》），（一）工程量、定额使用及费用计算双方已确认的，因工期争议调整人工、材料费鉴定结果：1.按合同工期调整人工、材料价差，工程造价为116235243元；2.按日历工期调整人工、材料价差，工程造价为117850497元。（二）另有如下项目双方存在计取争议：1.1#、2#楼承台增加100㎜厚工程量根据提交的鉴定资料计算调整人工、材料费鉴定结果：（1）按合同工期调整人工、材料价差，工程造价93784元；（2）按日历工期调整人工、材料价差，工程造价93784元（注：双方对是否计算该项费用存在争议）。2.2#楼飘窗下无百叶部位及可变空间，工程量双方达成一致，但在面层做法上存在争议，按两种做法分别调整工人、材料费鉴定结果：A、按外墙面砖计算：（1）按合同工期调整人工、材料价差，工程造价314210元；（2）按日历工期调整人工、材料价差，工程造价328192元。B、按外墙涂料计算：（1）按合同工期调整人工、材料价差，工程造价21316元；（2）按日历工期调整人工、材料价差，工程造价21301元。（三）双方存在争议，但根据现有送鉴资料无法计算造价的：1.基础土方开挖总承包服务费。2.人工挖淤泥、流沙（-6.00米以下）。3.1#、2#楼抗浮板底标高以下、承台周边、地下室挡墙周边连砂石换填。湖南建工公司对《鉴定报告书》的质证意见为，1.应按照日历工期作为造价的基准，因为工期延误的原因和责任在三和房产公司。土方开挖延期、设计变更、工程进度款支付延期等都是三和房产公司造成。2.1#、2#楼承台增加100㎜厚的工程造价应计费。3.2#楼飘窗下无百叶部位及可变空间的工程应计费，在面层的做法上应按面砖计算。4.基础土方开挖总承包服务费应计算，人工挖淤泥、流沙（-6.00米以下）和1#、2#楼抗浮板底标高以下、承台周边、地下室挡墙周边连砂石换填部分的费用也应计算。三和房产公司对《鉴定报告书》的质证意见为，一、按照《中华人民共和国合同法》第六十三条及《国家工程量清单计价规范》9.8.3条“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。因承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较低者”的规定，材料价差调整应按计划进度日期内工程造价信息价进行调整。因此，应按合同约定工期计算工程造价款，《鉴定报告书》的材料价差未采用计划进度日期内工程造价信息价进行调整，不符合法律、规范性文件规定。二、建筑工程临时设施费、安装工程临时设施费取费费率有误。应由当地造价管理部门重新核定工程临时设施费和安装工程临时设施费的费率，而不能只按施工单位提供的3.36%、12.936%进行鉴定取费。三、鉴定存在部分重复计费情况。涉案工程的土建装饰工程均由湖南建工公司施工，按照定额解释，对一个单项工程的土建和装饰由一个施工企业施工，装饰工程的脚手架仍然按装饰定额脚手架计算，计取各种费用标准后，扣除定额人工费、机械费及人工、机械调整部分计价，而鉴定人在鉴定时同时计算综合脚手架和装饰脚手架，装饰工程的脚手架虽按装饰定额脚手架计算，但未扣出了定额人工费、机械费及人工、机械调整部分，存在重复计费情况。四、鉴定机构采用的部分材料信息价有误。1.地下室底板的防水施工时间是2008年12月6日至2008年12月13日，底板卷材防水材料单价以成都市工程造价信息2008年12月信息价是22元/㎡，鉴定机构按25.55元/㎡计算；2.地下室挡土墙的防水工程施工时间是2008年12月26日至2009年1月，地下室剪力墙卷材料防水材料单价以成都市工程造价信息2008年12月信息价是22元/㎡，鉴定机构按25.55元/㎡计算；3.屋面防水工程的施工时间是2009年10月30日至2009年11月28日，屋面卷材料防水材料单价以成都市工程造价信息2000年11月信息价是23元/㎡，鉴定机构按25.55元/㎡计算；4.聚乙烯泡沫塑料板施工时的价格不超过300元/㎡，鉴定机构按390元/㎡。五、下列事项施工单位的主张没有依据。1.基础土方开挖总承包服务费没有依据。2.根据证据显示，结算核量时双方预算人员在现场已对2#楼飘窗下无百叶部位及可变空间部分的工程量进行核算，2#楼飘窗下无百叶部位及可变空间部分的具体做法三和房产公司在施工前已提供给施工单位，该部分工程计价只能按三和房产公司的做法计价，即应按外墙涂料计算合同工期调差的工程造价。1#、2#楼承台增加100㎜厚工程属湖南建工公司擅自增加的工程，不应计算该部分工程造价。3.工程地勘资料和现场均未反映施工过程中有淤泥流沙存在，且工程核算时已经计算抽水降水费用，不应按淤泥计价。4.1#、2#楼抗浮板底标高以下、承台周边、地下室挡墙周边连砂石换填部分工程造价没有依据。一审法院根据法律规定和各方当事人的意见，通知钟鼎公司到庭接受当事人的质询。质询中，钟鼎公司作出以下答复：1.对按合同工期调差和按日历工期调差进行了解释，即按合同工期调差是指没有工期延误的情况下计算出来的造价。按日历工期调差是指实际工期，即从实际开工到竣工日止，每一天都计算，不扣除节假日。案涉工程确实有工期延误，因此鉴定报告书是按日历工期调差计算出来的工程造价。2.关于2#楼飘窗。设计图纸是面砖，后三和房产公司通知将面砖改为涂料。鉴定机构无法确认三和房产公司通知湖南建工公司时已铺面砖的数量。钟鼎公司在现场勘查时发现2#楼飘窗都是面砖。3.基础土方工程部分不包含在主合同中，土方开挖究竟是谁做的，双方当事人均未提交证据证明。4.人工挖淤泥、流沙（-6.00米以下）和1#、2#楼抗浮板底标高以下、承台周边、地下室挡墙周边连砂石换填部分，属隐蔽工程，在房屋已修好的情况下，只能通过资料来证明，但现有资料不能证明。钟鼎公司于庭审后向一审法院提交了《关于对水城之星项目鉴定报告双方异议的回复》和《关于水城之星1#、2#楼工程造价鉴定报告书的更正说明》。载明：1.1#、2#楼打预制试桩包干价1000元在报告中未打印明细，但该金额已计入鉴定报告书中。2.装饰脚手架已按定额规定的计算方式扣减人工、机械及调整部分。但计算结果存在算术误差，按合同工期调价应减少19759.22元。按日历工期调价应减少24490.30元。因此，鉴定报告书中（一）、工程量、定额使用及费用计算双方已确认的，因工期争议调整人工、材料费鉴定结果：1.按合同工期调整人工、材料价差，工程造价为116215484元；2.按日历工期调整人工、材料价差，工程造价为117826007元。另查明，1.湖南建工公司明确其本诉诉讼请求中的利息计算方式为，从竣工结算的时间2011年7月25日加上一个月时间即2011年8月25日起算。2.庭审中，双方明确开工时间为2008年8月4日，从该时间起算合同约定564天的工期，则合同约定的竣工时间应为2010年2月19日。3.湖南建工公司根据鉴定报告书，明确其主张的欠付工程款金额为13401698.44元，即按日历工期调整工人、材料价差后的工程造价117826007元+按日历工期调整人工、材料价差后的外墙面砖的工程造价328192元+1#、2#楼承台增加100㎜厚工程造价93784元+基础土方开挖部承包服务费71500元+人工挖淤泥、流沙（-6.00米以下）的工程款218887.07元+1#、2#楼抗浮板底标高以下、承台周边、地下室挡墙周边连砂石换填的工程款1752328.37元+打试桩包干价1000元，以上合计工程总造价为120291698.44元-已付工程款106890000元。4.三和房产公司明确其反诉请求中违约金的计算方式为按双方合同专用条款47.2条约定的计算标准。从合同约定的竣工日期次日即2010年2月20日起算至实际竣工日即2012年5月2日止，共计1552000元；罚金的计算方式为按双方合同专用条款14.2.4条约定的计算标准，从合同约定的竣工日期次日即2010年2月20日起算至实际竣工日即2012年5月2日止，共计7810000元；直接损失包括过渡费用1438699元、逾期交房违约金4566227元、逾期交工导致三和房产公司向监理公司额外支付的监理费用220277.86元、因逾期竣工额外产生的三和房产公司成本6256669.7元、三和房产公司超付部分的资金占用利息5792174.36元。5.湖南建工公司分别于2011年7月25日和2012年5月3日向三和房产公司移交了案涉工程的资料，包括案涉工程的工程造价结算书、结施图、建施图、水施图、电施图、商品砼资料、基础主体质量验收记录、竣工验收报告、共用图纸及资料等。6.湖南建工公司支付了鉴定费1100000元。一审法院认为，湖南建工公司与三和房产公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应为有效。本案争议焦点为：一是三和房产公司欠湖南建工公司工程款的金额；二是湖南建工公司是否存在逾期完工的违约行为。现将争议焦点分述如下：关于三和房产公司欠湖南建工公司工程款的金额。一、湖南建工公司主张本案工程总造价款金额为120291698.44元，即按日历工期调整工人、材料价差后的工程造价117826007元+按日历工期调整人工、材料价差后的外墙面砖的工程造价328192元+1#、2#楼承台增加100㎜厚工程造价93784元+基础土方开挖部承包服务费71500元+人工挖淤泥、流沙（-6.00米以下）的工程款218887.07元+1#、2#楼抗浮板底标高以下、承台周边、地下室挡墙周边连砂石换填的工程款1752328.37元+打试桩包干价1000元。一审法院认为，1.按双方合同约定，工程竣工时间应为2010年2月19日，现案涉工程2#和1#楼的实际竣工时间分别为2011年5月20日和2011年8月30日。因此，案涉工程实际竣工时间确实晚于合同约定的竣工时间，虽然对何种原因导致工期延误双方各执一词，但工期延误的情况客观存在，故湖南建工公司的工程造价应按日历工期即实际工期进行调差。三和房产公司关于本案工程造价应按合同工期即没有工期延误的情况下进行调差的主张不成立，一审法院不予支持。2.鉴定机构根据鉴定资料计算出1#、2#楼承台增加100㎜厚工程造价为93784元，对此，三和房产公司称该部分工程为湖南建工公司擅自增加的工程不应计入工程总造价。因湖南建工公司提交了2009年3月22日监理公司签字确认的技术核定单，证明1#、2#楼承台增加100㎜厚工程为三和房产公司同意施工，故三和房产公司的该辩称意见不成立，湖南建工公司所施工的1#、2#楼承台增加100㎜厚工程造价为93784元应计入工程总造价。3.虽然三和房产公司称其已通知湖南建工公司2#楼飘窗装饰装修做法由面砖改为涂料，但因湖南建工公司否认收到过三和房产公司的该通知，对此三和房产公司也未进一步举出湖南建工公司收到该通知的相应证据，而鉴定机构在现场勘查时发现的2#楼飘窗都是面砖，因此，2#楼飘窗应按面砖计算工程价款，三和房产公司关于2#楼飘窗应按涂料计算工程价款的主张，一审法院不予支持。4.三和房产公司对于打试桩包干价1000元计入工程造价无异议，因鉴定机构明确该1000元在鉴定报告中未打印明细，但该笔金额已计入鉴定报告书中，因此，该1000元打试桩包干价不应再计入工程总造价款。5.因鉴定机构根据现有送鉴资料无法计算基础土方开挖部承包服务费、人工挖淤泥、流沙（-6.00米以下）的工程款和1#、2#楼抗浮板底标高以下、承台周边、地下室挡墙周边连砂石换填的工程款，且湖南建工公司亦未提交其他证据予以证明，因此，湖南建工公司主张基础土方开挖部承包服务费71500元、人工挖淤泥、流沙（-6.00米以下）的工程款218887.07元和1#、2#楼抗浮板底标高以下、承台周边、地下室挡墙周边连砂石换填工程款1752328.37元应计入工程总造价款因无事实依据，一审法院不予支持。综上，湖南建工公司的工程总造价金额为118247983元，扣减三和房产公司已付工程款106890000元，三和房产公司尚欠湖南建工公司工程款11357983元。二、合同26.2.4条约定工程竣工验收合格，承包人资料备案完毕，全部交给发包人，发包人付至承包人工程总款到85%。26.2.5条约定资料交完后三个月内办理完工程决算，结算完三个月内发包人付给承包人工程总款至90%。26.2.6条约定上一条付款后三个月没有大的质量问题，发包人付给承包人的工程总款至95%，否则整改完毕后再观察三个月，没有出现类似的质量问题再付款。26.2.7条约定剩余工程总款的5%作为工程的维修保证金，维修期满6个月内付清工程款。合同约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。案涉工程分别于2011年5月20日、2011年8月30日竣工验收。湖南建工公司分别于2011年7月25日和2012年5月3日向三和房产公司移交了案涉工程的资料。三和房产公司抗辩湖南建工公司未提供完整的结算资料不成立。三和房产公司也未提交证据证明湖南建工公司的工程质量问题，现案涉工程质保期已届满，因此，三和房产公司向湖南建工公司支付工程款的条件成就。三、湖南建工公司主张利息应从其2011年7月25日向三和房产公司报送案涉工程造价结算资料的第29天即2011年8月25起计算。本案的工程总价款最终是通过司法造价鉴定进行的确认，而并非依据湖南建工公司向三和房产公司提交的工程造价结算资料确认的，因此，湖南建工公司的该主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案工程款的利息应从湖南建工公司起诉之日即2013年6月17日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于湖南建工公司是否存在逾期完工的违约行为问题。虽然湖南建工公司施工工程的实际竣工时间晚于合同约定的竣工时间即2010年2月20日，但湖南建工公司提交的多份施工往来资料表明在施工过程中存在三和房产公司要求更换材料及三和房产公司分包的降水工程影响工期，尤其是2010年10月27日三和房产公司的通知表明案涉工程1#楼第四、五层发生设计变更。根据合同第13.1条有关双方约定工期顺延的其他情况：发包人未能按约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定支付工程款使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，故使施工不能正常进行；设计变更和工程另增加需要延长工期的；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过2个工作日的；不可抗力；本合同条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况的约定，三和房产公司认为湖南建工公司工期延误的主张不成立，三和房产公司要求湖南建工公司支付迟延完工的违约金、罚金以及损失的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：一、三和房产公司于原判决生效之日起十日内向湖南建工公司支付工程款11357983元；二、三和房产公司于原判决生效之日起十日内向湖南建工公司支付工程款11357983元的利息（从2013年6月17起按中国人民银行同期贷款利率计算至原判决确定的本金给付之日。若未按原判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、湖南建工公司的其他本诉诉讼请求；四、三和房产公司的反诉诉讼请求。如果未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费175225.68元、鉴定费1100000元（已由湖南建工公司预交），共计1275225.68元，由湖南建工公司负担765135.41元，三和房产公司负担510090.27元；反诉案件受理费48586元（已由三和房产公司预交），由三和房产公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。另查明：1.二庭审庭笔录载明“被（湖南建工公司）：1号楼竣工验收时间是2011年5月20日、2号楼的竣工验收时间是2011年8月30日。案涉工程我方只修建了1、2号楼，不存在整体竣工的问题。上（三和房产公司）：被上诉人是总包，除过1、2号楼之外还有其他附属工程”。2.三和房产公司在一审中提交了《金堂县房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，该表载明“经验证，报送的工程竣工验收备案文件齐全并符合法定条件，同意备案”，金堂县城乡建设局于2012年5月2日在该处加盖行政许可专用章。3.二庭审庭笔录载明“审：一审认定三和房产公司在施工中更换材料及分包降水工程，有没有这个事实？上（三和房产公司）：存在部分更换材料的事实，但并不影响工程期限，被上诉人也没有申请延期，不存在我方分包降水工程的事实。被（湖南建工公司）：土方分包的合同是上诉人找的案外人，降水工程实际上就是土方工程，因其分包土方工程给案外人，导致工程延期了338天。上：首先分包土方工程不影响工期，土方工程是单项分包，也是湖南建工分包的，土方分包的价款已经结清了，所以鉴定报告上没有对土方工程计价。……审：案涉工程是什么时候交付的？被：竣工后10天左右就已经交付了，交付这后因门窗等问题我方在整改。上：被上诉人整改完成之后，2011年11月被上诉人才将案涉工程交付给我方。”4.湖南建工公司在一审中提交了2009年6月8日、2009年7月8日、2009年10月23日、2009年12月1日、2009年12月16日、2010年2月5日有三和房产公司盖章的《修改设计通知单》。5.2010年6月30日湖南建工公司与三和房产公司及监理单位就“水城之星”项目施工进度滞后问题形成《会议纪要》。该《会议纪要》形成决议如下：一、涉及工程材料、设备报价核价的工作，施工单位按要求及时报送相关的报价资料及样品，建设单位及时核价定价，若一周内不能解决，采取协调会的形式在会上确定。二、对于工程相关的技术问题，施工单位应从内部工程技术部门及时给予解决，若确定不能处理的报监理、建设单位，及时配合处理。三、已完工程的造价核算工作，安排专人进行核对核算，在会后三天内要基本核对完成，若个别问题仍存在分歧，可就此问题咨询造价站，双方核对后的预算书作为工程进度款的支付依据之一。四、根据3月3日三方制定的总进度计划，结合现场实际情况，施工单位制定各分项工程的完成时间控制点，落实切实可行的追赶措施（包含劳动力、材料、设备、机械的使用计划的要求），尽快解决进度滞后问题。五、为了工程项目能够按时竣工交付，建设、监理、施工单位要相互配合，出现问题各方协调处理，及时解决。6.湖南建工公司在一审中提交了2009年3月22日由监理工程师张德祥签有“经核实，该签证内容属实”并加盖监章的技术核定单，该监章上载明有效期至2014年6月。三和房产公司在一审中提交了加盖张德祥监章的《图纸会审记录》，该监章上载明有效期至2011年6月。本院认为，根据当事人的上诉及答辩，本案的争议焦点为：一、案涉工程整体竣工时间、逾期时间如何认定，工程逾期的责任如何划分；二、三和房产公司应向湖南建工公司支付工程款为多少；三、湖南建工公司是否应当支付三和房产公司违约金、罚金、直接损失，如应支付，金额为多少。针对上述焦点问题，本院分述如下：一、关于案涉工程整体竣工时间、逾期时间如何认定，工程逾期的责任如何划分的问题《建设工程施工合同》约定案涉工程于2008年7月8日开工，2010年1月22日竣工，合同工期564天，但实际开竣工时间与合同约定时间不一致。关于开工时间问题，双方均认可为2008年8月4日，关于竣工时间问题，湖南建工公司认为1#楼竣工验收时间为2011年8月30日，2#楼竣工验收时间为2011年5月20日，三和房产公司认为对1#楼、2#楼验收系让步验收，且案涉工程还存在附属工程没有验收，工程整体竣工验收时间为2012年5月2日。本院认为，案涉工程《竣工验收报告》反映1#楼2011年8月30日竣工验收，2#楼2011年5月20日竣工验收，验收结论均为工程质量验收合格。建设、勘察、设计、施工、监理单位均同意竣工验收，并在《竣工验收报告》上加盖公章，表明1#楼、2#楼已竣工验收。三和房产公司提交案涉工程质量整改会议纪要等相关证据并不足以否定《竣工验收报告》，其认为案涉工程系让步验收的理由本院不予支持。三和房产公司在一审中提交《金堂县房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》用于证明案涉工程系2012年5月2日整体竣工验收，因该备案表系行政机关对案涉工程进行备案所用，与工程竣工验收并非同一性质，并不能证明案涉工程整体竣工验收时间，三和房产公司主张案涉工程整体竣工验收时间为2012年5月2日的理由缺乏事实依据，本院不予支持。根据《建设工程施工合同》约定的工期，湖南建工公司应于2010年2月20日完成案涉工程，而1#楼、2#楼实际竣工验收时间均已超过了合同约定的竣工验收时间，出现了工程逾期。关于逾期责任的划分问题，本院认为，其一，本案涉及土方分包项目，湖南建工公司认为因土方分包影响了工期，三和房产公司认为土方项目系分包给湖南建工公司的，不影响工期。根据本案查明的事实，《建设工程施工合同》并没有包含土方分包项目，鉴定机构亦未将土方项目的工程款计算在湖南建工公司的工程造价范围内。对此，三和房产公司作为发包人有举证义务提交土方分包合同，用于证明土方分包项目开、竣工时间，排除因土方分包项目影响工期的事由。因三和房产公司并未提交土方分包合同，其应承担举证不能的不利后果，其认为土方分包项目不影响工期的理由不能成立，本院不予支持。其二，案涉工程存在设计变更的情况，湖南建工公司在一审中提交了多张三和房产公司盖章的《修改设计通知单》及2010年10月27日三和房产公司向湖南建工公司发出的《通知》。虽然根据《建设工程施工合同》约定因设计变更需要延长工期的，承包人应向发包人提出书面报告，施工过程中湖南建工公司未向三和房产公司提出书面报告，但案涉工程设计变更系双方认可的事实，存在设计变更必然会对工期造成影响，何况本案是多次变更设计。不能仅因湖南建工公司未提交工期延误的书面报告，就否定设计变更导致工期延误的事实。其三，案涉工程存在更换材料的情况,从湖南建工公司提交的多份施工往来资料表明在施工过程中三和房产公司要求更换材料，对此，三和房产公司在二审中亦表示认可。虽然《建设工程施工合同》未明确约定更换材料可以顺延工期，但更换施工材料也是影响工期的因素。其四，三和房产公司提交案涉项目工程进度滞后《会议纪要》，该《会议纪要》形成的结论主要是施工单位、建设单位如何配合抓施工进度的问题，并不能反映施工进度滞后的责任承担问题。另外，三和房产公司提交了案涉工程竣工验收后工程质量整改的相关证据，因案涉工程已竣工验收，不存在影响工期的问题，如三和房产公司认为验收后仍存在质量问题，可另行通过其他途径救济。综上，三和房产公司上诉认为案涉工程逾期802天，设计变更、材料变更不影响工期，工程逾期由湖南建工公司所致的理由不能成立，本院不予支持。二、关于三和房产公司应向湖南建工公司支付工程款为多少的问题三和房产公司上诉称案涉工程应按合同工期计算，不应按日历工期计算，1#、2#楼承台加厚的技术核定单不能作为证据使用，2#楼飘窗装饰装修应按涂料计算，一审法院对上述问题认定错误。对此本院认为，（一）关于案涉工程造价系按日历工期还是合同工期计算的问题。鉴定机构明确答复合同工期调差是指没有工期延误的情况下计算出来的造价，日历工期调差是指实际工期，即从实际开工到竣工日止，每一天都计算，不扣除节假日。案涉工程工期延误是双方认可的事实，按日历工期计算工程造价更符合本案的客观事实，一审法院认定以日历工期计算工程造价正确。（二）关于1#、2#楼承台加厚的技术核定单能否作为证据使用的问题。三和房产公司对技术核定单上监理工程师张德祥的签字予以认可，但对监章有异议，认为技术核定单上监章有效期为2014年6月，而张德祥在《图纸会审记录》上的监章有效期为2011年6月，从而否定技术核定单的真实性。因技术核定单上有监理工程师张德祥的签字，并注明“经核实，该签证内容属实”，足以证明1#楼、2#楼承台加厚工程经过了三和房产公司的同意，湖南建工公司才进行的施工，至于监章的有效期是否相同不影响对该技术核定单真实性的认定。（三）关于2#楼飘窗装饰装修按面砖还是涂料计算的问题。三和房产公司认为已通知了湖南建工公司将面砖改为涂料，并提交了相应证据证明湖南建工公司已知晓该通知，故应按涂料计算。因在施工过程中可能存在不同施工程序同时进行的情况，三和房产公司通知湖南建工公司时，湖南建工公司是否还未按面砖施工，已无直接证据证实，结合该项目设计图纸系面砖，鉴定机构现场勘查结果也都是面砖，一审法院认定2#楼飘窗按面砖计价并无不当。综上，三和房产公司关于案涉工程应按合同工期计算，1#、2#楼承台加厚的技术核定单不能作为证据使用，2#楼飘窗装饰装修应按涂料计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，三和房产公司认为湖南建工公司未提交完整的结算资料，一审法院认定湖南建工公司分别于2011年7月25日和2012年5月3日向三和房产公司移交了完整的结算资料错误。因本案进入诉讼后，通过委托司法鉴定的方式最终确定了案涉工程价款，结算资料在鉴定过程中均已提交，三和房产公司再针对是否提交完整的结算资料进行上诉已无必要。三、关于湖南建工公司是否应当支付三和房产公司违约金、罚金、直接损失，如应支付，金额为多少的问题三和房产公司主张湖南建工公司工程逾期，应承担相应的违约金、罚金及直接损失共计12562000元，如前所述，三和房产公司将案涉工程土方分包给案外人，并在施工过程中变更设计、材料均会导致工期延误，在此情况下再以湖南建工公司延误工期为由主张违约金、罚金及损失，其理由与本案的基本事实不符，本院不予支持。一审法院判决驳回三和房产公司关于违约金、罚金及损失的反诉请求正确，本院予以维持。另外，关于本案鉴定费用的分担问题，三和房产公司认为湖南建工公司索要远超过实际造价的工程款而申请的司法鉴定，不应由三和房产公司分担近一半的鉴定费用。本院认为，虽然湖南建工公司主张的工程价款跟一审法院认定的工程价款存在较大差距，但三和房产公司欠付湖南建工公司工程款是导致本案进入诉讼的直接原因，一审法院将本诉案件受理费、鉴定费共计1275225.68元酌情认定由三和房产公司负担510090.27元并无不当，本院予以维持综上所述，三和房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费223811.68元，由四川省三和房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘维秋审判员 陈 敏审判员 刘小玫二〇一七年七月二十一日书记员 许 杰 搜索“”