（2017）浙07刑终615号

裁判日期: 2017-07-21

公开日期: 2017-09-18

案件名称

谢庆元诈骗二审刑事裁定书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

谢庆元

案由

诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙07刑终615号原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢庆元，男，1981年1月23日出生于福建省龙岩市，汉族，初中文化，家住福建省龙央视新罗区。2016年10月17日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人谢瑞钦、谢健法，福建津都律师事务所律师。浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人谢庆元犯诈骗罪一案，于2017年5月23日作出（2017）浙0782刑初940号刑事判决。被告人谢庆元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，书面听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月以来，谢某望（另案处理）与被告人谢庆元预谋共同实施诈骗，被告人谢庆元使用谢某望提供的多张银行卡到ATM机内取款，谢某望允诺给被告人谢庆元千分之四的好处费作为报酬。2016年5月14日下午，被害人樊某接到手机号为188××××3901的诈骗电话，对方谎称是支付宝客服，以被害人樊某与支付宝账号绑定的银行卡不能正常使用、让其进行激活处理为由，先后让被害人樊某通过支付宝账号支付了三次共计7348.96元，并让被害人樊某将支付宝蚂蚁借呗里的19.95万元贷款转到卡号为62×××82的工商银行账户内，后使用卡号62×××85、62×××31、62×××25、62×××70、62×××41、62×××54、62×××22等多张银行卡周转诈骗钱财。次日上午，被告人谢庆元按照谢某望的指示，持卡号为62×××70、62×××41、62×××25、62×××54、62×××22等五张银行卡，前往福建省龙岩市新罗区龙岩东城、龙门、梅林等地的银行ATM取款机将上述五张银行卡内共计94534元人民币取走交给谢某望，并收取千分之四的报酬。2016年10月17日，被告人谢庆元主动到福建省龙岩市公安局适中派出所投案。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢庆元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。二、追缴被告人谢庆元违法所得人民币206848.96元返还给被害人樊某。追缴不足部分，由被告人谢庆元予以退赔。被告人谢庆元上诉及其辩护人辩护提出，被告人谢庆元事先没有与他人预谋共同实施诈骗，其行为不构成诈骗罪，原判定性有误，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人谢庆元有投案自首情节，且追缴违法所得数额有误，应以实际取出的款项作为犯罪数额，原判量刑过重，请求二审依法改判。经审理查明，原判认定被告人谢庆元诈骗的事实有被害人樊某的陈述，接受证据清单，微信支付成功截图、支付宝转账成功截图，牡丹灵通卡账户历史明细清单，存款明细账，情况说明，临时寄押收押证明，违法犯罪前科，查证经过，辨认笔录及照片，监控视频，到案经过，身份证明等证据证实，被告人谢庆元亦有供述在卷，所供与前述证据能够相互印证。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。本院认为，被告人谢庆元明知他人实施诈骗而予以帮助，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉理由和辩护意见，经查，监控视频、牡丹灵通卡账户历史明细清单，存款明细账，辨认笔录及照片与被告人谢庆元的供述相印证，证实被告人谢庆元在事先明知谢某望准备实施诈骗行为的情况下，仍接受谢某望所给银行卡并去ATM机上取现、从中收取费用，其行为依法应以诈骗罪共犯论处。被告人谢庆元及其辩护人所提原判定性有误，追缴数额有误的上诉理由，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判根据被告人谢庆元的犯罪事实、性质、系从犯、自首等情节及社会危害程度等，所作量刑并无不当。被告人谢庆元及其辩护人所提原判量刑过重等上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长　于江审 判 员　卢亮审 判 员　李晔二〇一七年七月二十一日代书记员　徐照 百度搜索“”