（2017）兵民终37号
裁判日期: 2017-07-21
公开日期: 2017-07-26
案件名称
新疆铭康冷链集团有限公司与姜凯、石河子市天宇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
新疆铭康冷链集团有限公司,姜凯,石河子市天宇建筑安装工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2017）兵民终37号上诉人（原审被告）新疆铭康冷链集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市开发区北一东路59小区天富巨城31-1号。法定代表人：张铭中，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈颖，新疆瑞诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐嘉泽，新疆瑞诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜凯，男，1975年8月17日出生，汉族，新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司项目经理，住新疆维吾尔自治区石河子市。委托诉讼代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河子市天宇建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市炮台镇建安路南。法定代表人：曹国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖新春，男，1961年5月24日出生，汉族，该公司法务人员，住新疆维吾尔自治区石河子市。上诉人新疆铭康冷链集团有限公司（以下简称铭康公司）因与被上诉人姜凯、被上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铭康公司的委托诉讼代理人唐嘉泽、陈颖，被上诉人姜凯及其委托诉讼代理人邹文丽，被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人肖新春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人铭康公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项、第五项；二、由姜凯承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决书多处事实认定错误。（一）一审认定天宇公司承接工程后交由姜凯承包施工无事实依据。姜凯在涉案工程所有的行为均系职务行为，不是个人行为。1、铭康公司与天宇公司签订了《建设工程施工合同》，并于2014年10月13日就5#项目办理了《移交证书》。2、姜凯提供的《工程项目经济承包责任书》，签订时间在5#项目工程接近完工时；而且责任书的内容天宇公司仍是施工主体，姜凯是内部责任人。3、一审认定姜凯个人向铭康公司支付1500000元保证金错误。铭康公司收取1500000元保证金是基于与天宇公司签订的合同，该保证金应当视为天宇公司交纳的款项，非姜凯个人交纳的款项。（二）一审法院认定铭康公司发出设计变更通知单，施工方据此对4#、5#项目进行了变更施工错误。铭康公司仅针对4#库取消部分墙体，而不是4#、5#项目均进行了变更施工，据估算该变更的价值仅为400000余元，一审确认变更工程的造价为6166143元无事实及法律依据。（三）一审法院确认姜凯的停工损失计2035009.79元，并由铭康公司支付没有依据。1、鉴定报告依据姜凯提交的监理工程师通知单和四份报告，该事实铭康公司并不知道，且没有铭康公司签字确认。2、新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）作出的《工程造价鉴定意见书》特别载明“按实际金额发生多少补偿多少的原则，具体损失金额按发放发生数额由当事人向法庭举证，由法庭裁决”，姜凯并没有提供证据证明以上损失实际发生过。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款的规定，停工损失不属于工程价款。（四）除一审查明铭康公司已支付天宇公司工程款16500000元外，铭康公司还于2014年2月21日向天宇公司支付了2800000元的工程款，铭康公司实际已向天宇公司支付工程款19300000元。（五）一审计算应付工程款总额37695845元（40460000元+6166143元-8930298元）有误。1、关于40460000元认定部分。铭康公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》约定了合同总价款，铭康公司与姜凯之间并没有合同价款如何支付的约定，并且该《建设工程施工合同》中还约定了质量保修期限和质保金条款，涉案工程至今未过质量保修期限。一审按照40460000元确定应付款无事实依据。2、关于《工程造价鉴定意见书》所确认的变更工程造价6166143元问题。工程签证证实，铭康公司要求取消部分墙体的施工，所以对该部分在计价时，鉴定机构应当将原图纸中相对应的墙体工程量减去未施工部分的价款，而不是仍应按合同价40460000元计算。且《鉴定报告》确认变更工程造价为6166143元铭康公司不认可。二、一审判令天宇公司向姜凯支付利息2755459.85元，并要求铭康公司承担连带责任，明显错误。铭康公司和姜凯之间没有合同关系，姜凯和天宇公司签订的《工程项目经济承包责任书》也没有关于利息的约定。涉案工程尚未完工，铭康公司没有收到完整的工作成果，无法完成工程决算，不存在支付利息一说。三、一审法院判令铭康公司对天宇公司的债务承担连带责任无事实及法律依据。《解释》第二十六条没有承担连带责任的规定，一审引用该《解释》第二十六条作出判决系适用法律错误。四、本案出现了三份不同版本的合同，三份合同在签订时间、专用条款5.2监理单位委派的工程师、专用条款5.3发包人派驻的工程师和专用条款23.2等方面约定不一致。铭康公司认可天宇公司提交的合同。铭康公司作为发包方从未将合同备案，对于姜凯提交的备案合同不认可。被上诉人姜凯答辩称：一、姜凯的身份是实际施工人，是被多份证据证明的客观事实。涉案工程是铭康公司发包给天宇公司，天宇公司以内部承包的方式转包给了姜凯，姜凯对涉案工程进行了具体施工建设。姜凯履行的不是天宇公司的职务行为，而是作为实际施工人进行的工程施工行为，姜凯依照与天宇公司签订的《工程项目经济承包责任书》进行责任的承担和义务的履行，姜凯作为实际施工人完全有权依《解释》第二十六条的规定，向发包人铭康公司、违法分包人天宇公司主张权利，索要工程款。二、一审法院不存在认定事实错误。1、关于停工损失，由于铭康公司资金不到位，造成施工中两次停工，停工非姜凯、天宇公司的责任。铭康公司现场负责人签字确认给姜凯造成人、材、机损失的数量及价款。鉴定部门对停工损失作出的结论客观真实，应当作为定案的依据。2、5#库经铭康公司组织竣工验收合格，于2014年10月13日交付使用。4#库完工时间是2014年8月，因铭康公司没有资金购买设备进行安装，后期的部分工作无法继续完成，责任在铭康公司。三、一审中姜凯提供了备案合同，该备案合同与招投标文件中的实质性条款一致，铭康公司与天宇公司对真实性均没有异议。一审基于备案合同委托了鉴定，铭康公司除对停工损失有异议外，对其他鉴定意见均认可，铭康公司现否认备案合同与鉴定意见与事实和法律不符。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人天宇公司答辩认为：铭康公司没有付款2800000元，对2800000元不认可，铭康公司已付款数额以一审认定的数额16500000元为准。因为铭康公司没有按时支付工程款，天宇公司也没有及时给付姜凯工程款。姜凯不应当作为原告起诉，应是天宇公司作为原告起诉。姜凯一审诉讼请求：1、依法判令铭康公司、天宇公司向姜凯支付工程款23960000元；2、判令铭康公司、天宇公司向姜凯支付拖欠工程款的利息损失143760元/月（自2014年10月13日起计算至法院判决时止每月利率按6‰计算）；3、判令铭康公司赔偿停工损失2035009.79元；4、判令铭康公司立即返还进度保证金100000元；5、依法判令确认姜凯对工程价款享有优先受偿权；6、判令铭康公司、天宇公司承担本案的诉讼费、鉴定费及送达费。一审法院认定事实：2013年7月17日，铭康公司作为“新疆铭康仓储保鲜物流园高流量仓储4#、5#项目”的发包人与天宇公司签订关于建设该项目的《建设工程施工合同》。合同以固定价40460000元交由天宇公司承建。天宇公司承接工程后，将该工程交由姜凯承包施工，并于2014年7月2日与姜凯签订《工程项目经济承包责任书》。责任书中约定天宇公司将“新疆铭康仓储保鲜物流园高流量仓储4#、5#项目”交由姜凯实行项目经理经济承包责任制管理。姜凯全面履行天宇公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》和相关协议，对项目所有人、材、机有选择和使用权，上交利费为工程结算造价的1%，税金由姜凯承担，并随利费一同扣缴。姜凯承接该项目后，于2013年7月26日，其妻郑新杰通过银行转账给铭康公司交纳保证金1500000元，铭康公司向姜凯出具收款收据一份。铭康公司分别于2013年8月19日、8月23日退还保证金1400000元，剩余保证金100000元至今未退还。姜凯按照合同约定进行施工，2014年6月9日，由于铭康公司使用的需要对工程进行变更，姜凯根据4#、5#库的设计变更通知单，设计交底及图纸会审记录、工程签证、图纸、报验申请单、隐蔽工程验收记录、土方开挖专项施工报审表、审批表、土方施工方案等对工程进行变更施工。姜凯施工中，2013年9月28日接到监理工程师通知单，通知姜凯工程停工，原因是业主要求该项目即日起全面停止施工。为此姜凯于2014年4月7日、7月2日向铭康公司索要由于停止施工造成的各项损失。后5#库工程项目基本完工，2014年10月13日交付铭康公司使用。由于铭康公司没有资金购买设备进行安装，致使4#库后期施工无法完成。姜凯向一审法院申请司法鉴定，要求对未完工的工程量及工程价款，4#、5#库固定价款合同之外的因设计变更和现场签证而增加的工程量及工程价款，4#、5#库因停工给姜凯造成的损失进行鉴定。经一审法院委托，诚成公司对该工程进行司法鉴定。鉴定结论为：一、铭康4#库、5#库未完工程造价为8930298元。其中4#库未完工程造价为7309401元，5#库未完工程造价为1620897元。二、铭康4#、5#库变更签证工程造价为6166143元。其中4#库变更签证工程造价为2829320元，5#库变更签证工程造价为3336823元。三、铭康4#、5#库停工损失2035010元。其中4#库停工损失为784680元，5#库停工损失为1250330元。上述鉴定意见送达各方。姜凯和天宇公司无异议，铭康公司除对停工损失不予认可外，对其他鉴定结论无异议，姜凯预交鉴定费120000元。姜凯在施工期间，作为工程发包人铭康公司向工程承包人天宇公司陆续支付工程款16500000元，天宇公司按照合同约定将工程款支付给姜凯，姜凯向天宇公司缴纳工程结算价款的1%作为管理费，并且开具发票承担税金。综上，姜凯主张铭康公司、天宇公司未支付工程款数额为21195845元，（合同价款40460000元-未完工工程价款8930298元+设计变更工程价款6166143元-已支付工程价款16500000元）。另查，2014年，中国人民银行发布的同期贷款利率为6%。一审法院认为，铭康公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》，系平等民事主体之间在自愿、等价有偿基础上的真实意思表示，且合同不违反国家强制性规定，为有效合同，对合同双方均具有法律约束力。本案的争议焦点为：一、姜凯主张铭康公司、天宇公司支付工程款21195845元及利息损失是否应当支持；二、姜凯主张铭康公司赔偿停工损失2035010元是否具有事实及法律依据；三、姜凯主张铭康公司返还100000元保证金是否应当支持；四、姜凯主张对工程价款享有优先受偿权是否应当支持。关于焦点一，根据合同约定，铭康公司与天宇公司对本案所涉工程采用固定价款40460000元无异议。天宇公司将工程发包给姜凯进行施工建设，并与姜凯签订《工程项目经济承包责任书》，由姜凯向天宇公司缴纳工程结算价款1%的管理费。从合同约定看，姜凯与天宇公司系挂靠关系，且姜凯与天宇公司无劳动合同，天宇公司称姜凯是履行职务行为与事实不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二项的规定，姜凯系个人无资质施工，故姜凯与天宇公司间的转包合同无效。2014年10月13日，姜凯将5#库项目施工完毕，并交付铭康公司使用。4#库在施工过程中，由于铭康公司缺乏资金购买设备进行安装，致使4#库后期施工无法进行。未完工部分的工程价款，经过司法鉴定，姜凯、铭康公司、天宇公司无异议。故天宇公司应当承担支付工程款的责任，铭康公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，在欠付工程价款范围内承担连带责任。因此，姜凯主张铭康公司、天宇公司支付工程款数额为21195845元符合法律规定，予以支持。关于利息损失数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程交付使用之日即为利息起算时间。本案所涉工程交付使用时间为2014年10月13日，2014年中国人民银行同期贷款利率为6%。姜凯主张利息损失符合法律规定，予以支持。关于焦点二，姜凯主张铭康公司赔偿停工损失2035010元是否具有事实及法律依据。姜凯在施工过程中，由于铭康公司的原因，监理工程师通知工程停工，铭康公司的行为给姜凯造成损失。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，由此造成的损失发包人即铭康公司应当承担赔偿责任，损失数额鉴定机关已做出鉴定。铭康公司虽对鉴定结论提出异议，但未提供反驳证据，鉴定结论较为客观，予以采纳。故姜凯要求铭康公司赔偿停工损失2035010元符合法律规定，予以支持。关于焦点三，姜凯主张铭康公司返还100000元保证金是否应当支持。铭康公司将涉案工程交付给天宇公司后，天宇公司将工程转包给姜凯，并由姜凯向铭康公司交纳1500000元保证金，后退还姜凯1400000元，剩余100000元未退还。姜凯主张铭康公司退还100000元保证金符合法律规定，予以支持。关于焦点四，姜凯主张对工程价款享有优先受偿权是否应当支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院对关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”。自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案所涉工程虽未竣工验收，但工程已交付使用，以交付使用之日起计算优先受偿权的期限为2014年10月13日之后的六个月。故姜凯主张对工程价款享有优先受偿权不符合法律规定，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付拖欠原告姜凯工程款21195845元；二、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付原告姜凯工程款利息2755459.85元[21195845元×5‰×26个月（2014年10月至2016年12月）]；三、被告新疆铭康冷链集团有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任；四、被告新疆铭康冷链集团有限公司于判决生效十日内支付原告姜凯停工损失2035010元；五、被告新疆铭康冷链集团有限公司于判决生效十日内支付原告姜凯保证金100000元；六、驳回原告姜凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172994元（原告姜凯已预交），由被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司负担162614.36元；由被告新疆铭康冷链集团有限公司负担5189.82元；由原告姜凯负担5189.82元。鉴定费120000元（原告姜凯已预交），由被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司负担40000元；由被告新疆铭康冷链集团有限公司负担40000元；由原告姜凯负担40000元。本院二审期间，1、铭康公司在庭审中陈述除已支付天宇公司工程款16500000元外，还支付工程款2800000元，口头请求本院调查已付工程款2800000元，后铭康公司书面撤回对该2800000元的调查申请。2、铭康公司认为其作为发包方从未将与天宇公司签订的《建设工程施工合同》进行备案，书面申请本院向石河子市住房与城乡建设局调取2013年7月17日铭康公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》原件。本院依职权调取了在石河子市住房与城乡建设局备案的合同。经质证，铭康公司对该合同不予认可，天宇公司对该合同真实性不予确认，姜凯对该合同予以认可。3、庭审中，铭康公司申请新疆亚欧丝路工程咨询管理有限公司的工程师凌丽萍、助理工程师梁婷作为有专门知识的人员出庭，凌丽萍、梁婷就诚成公司作出的鉴定报告提出了异议。诚成公司造价工程师张志文对提出的异议进行了逐项解答。铭康公司、天宇公司对凌丽萍、梁婷的意见予以认可，姜凯认为凌丽萍、梁婷的意见没有鉴定方面依据，不予认可。4、姜凯提交了其与他人签订的土建、模板、钢筋、架子劳务分包合同、砂石料土方承运合同、施工现场警卫的聘用合同，物资租赁合同，由姜凯支付劳务费、租赁费，购买加气块、混凝土、临时电费的费用收条或票据，欲证明姜凯是本案的实际施工人。经质证，铭康公司、天宇公司对上述证据不认可。本院认证认为：1、铭康公司书面撤回对2800000元调查申请，符合法律规定，且不损害他人利益，本院予以准予。2、铭康公司与天宇公司于2013年7月17日签订的《建设工程施工合同》在新疆石河子市住房与城乡建设局予以备案，本院依法调取，经当庭核对，与姜凯提交的合同一致，对该备案合同予以认定。3、凌丽萍、梁婷对诚成公司作出的鉴定意见虽提出异议，但对其异议未提供相应证据及鉴定方面的依据。对凌丽萍、梁婷提出的异议，本院不予认定。4、对姜凯提交的证实其是实际施工人的证据与一审提交的其与天宇公司签订的《工程项目经济承包责任书》、交纳保证金的银行凭证、交税存根等证据相互印证，本院予以认定。本院二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：一、新疆铭康仓储保鲜物流园高流量仓储4#、5#项目于2013年7月15日经过了招投标，中标单位为天宇公司，中标价为40600000元。2013年7月17日，发包人铭康公司与承包人天宇公司签订《建设工程施工合同》，合同第五条约定合同价款40600000元。合同专用条款5.2写明监理单位委派工程师艾志明，5.3写明发包方派驻工程师王成程，23.2写明本合同采用固定价格合同，合同签订时间2013年7月17日。该合同在石河子市住房与城乡建设局备案。二、天宇公司承接工程后，将该工程交由姜凯承包施工，并于2014年7月2日与姜凯签订《工程项目经济承包责任书》。姜凯在施工期间交纳了保证金、税金，支付了材料款、人工工资、租赁费、临时电费等费用。三、2013年9月28日，监理公司对涉案工程项目发出监理工程师通知单，通知姜凯停工，原因是铭康公司要求该项目全面停工，王成程在监理工程师通知单上签字收到。姜凯以2013年9月29日至11月11日停工给其造成租赁及管理人员工资费用损失，向铭康公司书写了二份报告，艾志明在报告上签署“情况属实，请造价部门予以认可审核”。2014年7月，姜凯以铭康公司资金不到位，造成工地2014年6月2日至7月1日停工为由向铭康公司书写了二份报告，主张停工引起的租赁及人工工资费用损失，艾志明在报告上签署“情况属实，请造价部门予以审核”。本院认为：根据铭康公司的上诉请求、理由与姜凯、天宇公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、本案应以哪份《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据；二、姜凯是否是实际施工人，是否有权主张工程款；三、涉案工程欠付工程款的数额是多少；4#、5#项目变更部分的工程价款是多少；应否支付利息；四、铭康公司应否赔偿停工损失；五、铭康公司应否承担连带责任。关于焦点一，铭康公司认为本案中出现了三份不同版本的其与天宇公司签订的《建设工程施工合同》，三份合同在签订时间、专用条款5.2监理单位委派的工程师、专用条款5.3发包人派驻的工程师和专用条款23.2即工程价款等方面约定不一致，并且认为该合同未经过备案。本院依铭康公司的申请调取了在石河子市住房与城乡建设局备案的《建设工程施工合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案备案合同约定合同价款40600000元，与中标价一致，因此，应当以该备案合同作为结算价款的依据。铭康公司与天宇公司在平等自愿的基础上签订的经过备案的《建设工程施工合同》意思表示真实，合法有效。该备案合同专用条款5.2写明监理单位委派工程师艾志明，5.3写明发包方派驻工程师王成程，23.2写明本合同采用固定价格合同即40600000元的约定亦合法有效。其他版本的合同内容与备案合同内容不一致的，以备案合同内容为准。铭康公司认为该合同未经备案及对该合同不应认定的上诉理由不能成立。关于焦点二，天宇公司将工程整体转包给姜凯，与姜凯签订的《工程项目经济承包责任书》无效。姜凯为涉案工程交纳了保证金、税金，支付了材料款、人工工资、租赁费、临时电费等费用，姜凯履行了工程施工义务。姜凯不仅有工程转包的合同依据，并且具有履行工程施工的事实依据，因此，姜凯是涉案工程的实际施工人，有权主张工程款。铭康公司未提供姜凯与天宇公司劳动关系的证明，其认为姜凯的行为属于职务行为，非实际施工人的上诉理由与事实、法律不符，本院不予采纳。关于焦点三，铭康公司与天宇公司之间合同约定，本工程采用固定价款40600000元，姜凯将5#库施工完毕，交付铭康公司使用，4#库由于铭康公司未购买设备进行安装，致使4#库后期施工无法进行，工程未完工系铭康公司单方责任所致。经一审法院委托，诚成公司依据4#库、5#库设计变更通知单、设计交底及图纸会审记录、工程签证、图纸、报验申请单、隐蔽工程验收记录、土方开挖转项施工报审表、审批表、土方施工方案等，经过现场勘察，逐项计算，对4#库、5#库变更签证工程造价鉴定为6166143元，对未完工程造价鉴定为8930298元，铭康公司与天宇公司一审中对此均无异议。二审中，凌丽萍、梁婷作为具有专业知识的人员未提供推翻诚成公司鉴定意见的证据和鉴定方面依据，铭康公司亦未提供其他证据证实该鉴定意见错误，因此，诚成公司鉴定意见应予采信。铭康公司该部分上诉理由不能成立。铭康公司认为依据其与天宇公司之间合同约定，本工程质量保修金为2023000元，工程质量保修期限最长5年并未到期，故一审计算工程价款错误。该合同约定的质量保修金为施工合同价款的5%，因本案工程价款发生增减，质量保修金的数额也发生变化，已不是合同约定的数额；而且自2014年10月13日工程交付，除屋面保修期尚未届满，土建等其他保修期均已到期，到期部分的保修款应当支付。铭康公司并未明确要求扣减未到期部分保修款的数额，故铭康公司认为工程款计算错误的上诉理由不能成立，该部分上诉主张不予支持。因铭康公司在二审中书面撤回对2800000元的调查申请，铭康公司没有证据能够证实其还支付工程款2800000元，故对其已付工程款19300000元（16500000元+2800000元）的主张，本院不予认定。一审认定铭康公司已付工程款16500000元无误。一审以合同约定的固定价为基数扣减未完工程造价、增加变更签证从而计算了应付工程款，又扣减已付工程款，进而认定的欠付工程款数额并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。依前所述，铭康公司仍欠工程款，应当支付利息。一审对利息的计算合法有据。关于焦点四，铭康公司认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其作为发包人只在欠付工程款范围内承担责任，停工损失不属于工程价款，不应赔偿。从本案查明的事实看，姜凯在工程施工中两次停工，第一次停工系铭康公司要求全面停工，第二次是铭康公司资金不到位而停工，两次停工均是铭康公司的过错造成，非姜凯的责任所致。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。铭康公司应当赔偿姜凯停工损失。姜凯两次被迫停工均向铭康公司予以书面报告，监理单位委派工程师艾志明在报告上签署“情况属实，请造价部门审核”。后诚成公司依据上述证据作出了停工损失结论。铭康公司对停工损失虽不认可，但未提供证据推翻该停工损失结论。对诚成公司停工损失结论，本院予以认定。一审该部分认定正确。关于焦点五，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据查明的事实，本案拖欠工程款是因为铭康公司没有按合同约定将工程款支付给天宇公司，致使天宇公司无款支付给姜凯，铭康公司欠付天宇公司的工程款数额就是天宇公司欠付姜凯的工程款数额。因此，一审判决铭康公司对欠付工程款及利息承担连带责任亦无不当。综上所述，铭康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23880元，由上诉人新疆铭康冷链集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨 青审 判 员 朱程文代理审判员 罗婷婷二〇一七年七月十八日书 记 员 罗燕莉 微信公众号“”