（2017）赣执复33号
裁判日期: 2017-07-21
公开日期: 2017-08-28
案件名称
河南国基建设集团有限公司、危英保证合同纠纷执行审查类执行裁定书
法院
江西省高级人民法院
所属地区
江西省
案件类型
执行案件
审理程序
当事人
河南国基建设集团有限公司,危英,李良,陈柱
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百二十五条
全文
江西省高级人民法院执 行 裁 定 书（2017）赣执复33号复议申请人（异议人、利害关系人）：河南国基建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市。法定代表人：高兴文，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹新春，江西英华律师事务所律师。申请执行人：危英，女，汉族，住江西省宁都县。申请执行人：李良，男，汉族，住址同上。被执行人：陈柱，男，汉族，住江西省赣州市章贡区。复议申请人河南国基建设集团有限公司不服江西省赣州市中级人民法院（以下简称赣州中院）（2017）赣07执异35号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。赣州中院在执行危英、李良与被执行人保证合同纠纷一案中，河南国基建设集团有限公司(以下简称国基公司)不服该院（2016）赣07执375号《执行裁定书》和《协助执行通知书》提出书面异议。赣州中院审查后裁定驳回国基公司的异议请求。赣州中院查明，危英、李良申请执行被执行人保证合同纠纷一案，2016年11月7日，江西省高级人民法院作出（2016）赣民终465号民事判决，维持该院（2015）赣中民四初字第12号民事判决，即判决被执行人归还申请执行人本金610万元及利息和相关费用。因被执行人未履行义务，申请执行人申请强制执行。执行中，该院致函赣州城投工程管理有限公司（以下简称赣州城投公司）调查国基公司承建赣州市章江新区农民返迁房项目第三标段（J4、J5、J6、J8）基本情况。2017年4月1日，赣州城投公司回函明确：J6地块属该司与国基公司单独结算，结算价为677.712599万元，剩余277.712599万元未付。2017年5月3日，该院依据（2016）赣07执375号执行裁定向国基公司发出《协助执行通知书》，要求国基公司协助冻结被执行人挂靠该公司承建赣州市章江新区农民返迁房项目的工程款、保证金。据此，国基公司依据前述理由提出异议，并提交了《J6地块付款明细表》及被执行人分别于2016年1月31日和2016年3月23日向其公司出具委托他人代领工程款合计1006.0909万元的委托书。经查，被执行人委托毛忠诚等人领取工程款600余万元的委托时间为2016年3月23日，国基公司提供的付款凭证均发生在2014年至2015年期间。审查本案时，经传唤被执行人前来对其出具的两份委托书进行质询，被执行人拒不到庭。另查明，2013年9月，国基公司与赣州城投公司订立了承建赣州市章江新区农民返迁房项目第三标段（J4、J5、J6、J8）BT模式投资建设施工《协议书》后，被执行人和刘水生合伙与国基公司订立了一份《内部承包经营协议书》，主要内容为：被执行人和刘水生合伙承建国基公司与赣州城投公司订立的《BT模式投资建设施工合同》中约定的国基公司所承建的BT建设内容中包含的工程量的50%，国基公司与赣州城投公司订立的第三标段中的J4、J6地块的工程建筑项目中应履行的义务，均由被执行人及合伙人代为履行，如违约，所引起的责任及后果也由被执行人与合伙人承担，导致国基公司承担责任的，该公司有权向合伙人追偿。被执行人与合伙人通过国基公司账户向赣州城投公司交纳履约保证金4000万元、投标保证金1508万元，支付国基公司款项2000万元，共计7508万元。国基公司对被执行人与合伙人上交的该款项，根据工程进度允许分批启用。此外，国基公司还就该项目提取利润及派驻财务等人员进驻该项目工程监管进行了约定。再查明，被执行人和刘水生合伙承建国基公司与赣州城投公司订立的《BT模式投资建设施工合同》中约定的国基公司所承建的BT建设内容中包含的工程量的50%，即指承建赣州市章江新区农民返迁房项目第三标段中的J4、J6地块的工程建筑项目。施工中，根据赣州市政府会议精神，取消了J6地块的建筑。经赣州城投公司与国基公司单独结算，J6地块已完成工程结算价为677.712599万元，除工程建设中已支付400万元外，仍剩余277.712599万元未付。BT模式投资是指承包后垫资建设工程。赣州中院认为，根据国基公司与赣州城投公司和被执行人分别订立的上述两份协议，国基公司是赣州市章江新区农民返迁房项目第三标段（J4、J5、J6、J8）BT模式投资建设施工的总承包人，被执行人及其合伙人是J4、J6地块工程的实际承建人，国基公司对被执行人合伙承建的J4、J6地块的工程款项的结算和支付具有控制权。被执行人的该合伙项目名义上与国基公司是内部承包关系，实为挂靠关系。根据赣州城投公司2017年4月1日的回函，J6地块属该公司与国基公司单独结算，仍余277.712599万元未付。而J6地块正是被执行人实际承建项目，被执行人对该277.712599万元未付工程款享有权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二、二百四十三条规定，该院有权向国基公司要求协助冻结。根据对国基公司提供的《J6地块付款明细表》及被执行人两份委托书的审查，该《J6地块付款明细表》是国基公司单方的付款记录，只能证明国基公司在管理被执行人的工程项目中支付款项的业务往来情况，不能证明付款行为与J6地块的关联性。而且，国基公司提交的两份委托书中，主张被执行人于2016年3月23日委托毛忠诚等人领取工程款600余万元，但其提供的凭证却为2014年和2015年的。因此，国基公司提供的证据不足以证明其已累计支付J6地块工程款超支的事实，也不足以证明被执行人在该公司已无应收款的主张，对国基公司的证据，该院不予采纳。根据国基公司与被执行人订立的协议，该项目为BT模式投资，即承包后垫资建设工程。为加强对被执行人工程项目的监督，国基公司选派工程项目负责人、财务人员、材料员等进驻被执行人项目部，对工程质量、材料采购及被执行人承建其工程项目的所有资金的收支进行监督。在被执行人垫资兴建且国基公司对被执行人承建项目工程款项的结算和支付具有控制权，并派驻财务管理人员进驻被执行承建项目进行财务监管的情形下，被执行人承建的J6地块实际施工量结算款项为600余万元，却出现国基公司超额支付给被执行人300余万元工程款的情形，不符合双方约定及工程进度款结算和支付的常规。综上，国基公司的异议理由不能成立，异议请求依法不予支持。裁定驳回国基公司的异议请求。国基公司向本院申请复议称，一、原审法院适用法律错误。1、本案陈柱与国基公司因承揽建设工程产生债权债务关系，明显不属于劳动者与用人单位所发生的报酬关系。在被执行人为工程承包方，国基公司为工程发包方的情况下，如申请执行人主张对国基公司予以强制执行，只能适用对被执行人到期债权执行的规定。2、申请执行人在执行程序中根据到期债权对第三人申请执行，根据法律前提是第三人对债务未提出异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行，且对异议不进行审查。国基公司在执行过程中已依法对债务提出异议，无论异议是否成立，原审法院均不应进行实质审查，应释明申请执行人提出代位权诉讼予以救济。二、国基公司对陈柱不负有债务，反而陈柱向国基公司负有返还超付工程款的义务。1、陈柱和刘水生合伙与国基公司订立《内部承包经营协议书》后，陈柱因资金短缺，无法按合同约定履行义务，并经常以停工的方式组织民工要挟国基公司预付工程款。在施工过程中，根据赣州市政府会议精神，取消了J6地块的建设施工，并对已施工工程结算进行审计，审计已完工程结算价为677.712599万元，但在审计结果出来前，国基公司已累计支付J6工程款1006.0909万元，超付328.378301万元，超付原因主要是J4、J6工程款交叉付款的因素以及陈柱、刘水生因建设资金短缺常以停工闹事威胁国基公司预付工程款。2、鉴于国基公司对此前付款行为给予认可的要求，陈柱于2016年3月以委托书的形式确认了国基公司的已付款金额和与J6地块工程建设项目的关联性，委托书的内容实质是陈柱对国基公司2014年和2015年的工程款付款6060909元的确认。基于陈柱、刘水生已收到国基公司委托赣州城投公司支付的400万元外，加上国基公司受托支付的6060909元，国基公司已付工程款1006.0909万元。综上，请求依法撤销赣州中院（2017）赣07执异35号执行裁定，撤销赣州中院（2016）赣07执375号执行裁定及协助执行通知书。本院查明，2016年12月12日，赣州中院作出（2016）赣07执375号执行裁定，冻结、扣划陈柱的银行存款总计900万元或查封、扣押、冻结上述被执行人同等价值的其他财产。赣州中院还作出（2016）赣07执375-1号执行裁定，提取陈柱在赣州城投公司的工程款收入277.712599万元。2017年4月27日，赣州中院作出（2016）赣07执375号协助执行通知书，要求赣州城投公司协助提取陈柱（挂靠国基公司）在该公司的工程款收入277.712599万元。2017年5月3日，赣州中院作出（2016）赣07执375号协助执行通知书，要求国基公司协助冻结陈柱挂靠该公司承建赣州市章江新区农民返迁房项目的工程款、保证金。另国基公司提供一份江西省宁都县法院于2016年11月8日作出的（2016）赣0730刑初25号之一协助冻结存款通知书，因刘水生等人涉嫌非法吸收公众存款一案冻结国基公司存款3508万元。本院查明其他事实与赣州中院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条分别对收入与到期债权的执行作了规定。收入一般具有经常性、连续性，收入的给付人与被执行人之间的法律关系特定，一般为劳动、储蓄、租赁等合同关系，双方权利义务关系简单明了，收入的给付人负有单向、确定、稳定的给付义务。到期债权大多表现为一次性；到期债权可能是基于合同、侵权、不当得利等产生的债权，基础法律关系宽泛复杂。到期债权人一般附有对待给付义务。法律规定收入与到期债权的执行方法也不同。本案中，陈柱、刘水生与国基公司就赣州市章江新区农民返迁房项目第三标段相关工程签订《内部承包经营协议书》，约定陈柱和刘水生合伙承建国基公司与赣州城投公司订立的《BT模式投资建设施工合同》中约定的国基公司所承建的BT建设内容中包含的工程量的50%，国基公司应履行的义务（仅限协议约定的由陈柱、刘水生承建的工程量范围内），由陈柱及合伙人代为履行，如违约，所引起的责任及后果也由陈柱与合伙人承担，导致国基公司承担责任的，该公司有权向合伙人追偿。从此可以看出，陈柱、刘水生与国基公司之间是因建设工程承包形成的债权债务关系。赣州中院在异议程序作为收入来审查，属适用法律错误。基于到期债权执行程序对事实的认定和证据的要求与收入有明显区别，因此异议审查过程中应根据到期债权执行的相关规定来查清事实和认定证据，故异议裁定存在认定事实不清、证据不足的情形。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07执异35号执行裁定；二、本案发回江西省赣州市中级人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵九重审 判 员 罗 伟审 判 员 汤志勇二〇一七年七月二十一日代书记员 朱 沛 来自：