（2017）粤03民终7534号

裁判日期: 2017-07-20

公开日期: 2018-05-08

案件名称

任万龙、深圳奥特迅电力设备股份有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

任万龙,深圳奥特迅电力设备股份有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动法》：第四十四条，第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》：第八十七条；《职工带薪年休假条例》：第三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

深圳市中级人民法院民事判决书（2017）粤03民终7534号上诉人（原审原告）：任万龙，男，汉族，1973年5月11日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区福华一路1号大中华国际交易广场写字楼10楼，身份证号码：612127197305110036。被上诉人（原审被告）：深圳奥特迅电力设备股份有限公司，住所地：深圳市南山区高新技术产业园北区松坪山路3号奥特迅电力大厦，统一社会信用代码：91440300618932504U。法定代表人：廖晓霞，总经理。委托诉讼代理人：熊焯、李霞，广东仁人律师事务所律师。上诉人任万龙与被上诉人深圳奥特迅电力设备股份有限公司（以下简称奥特迅公司）因劳动争议纠纷一案，不服广省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的焦点是任万龙与奥特迅公司之间的法律关系是否属于劳动关系。关于专职律师能否与用人单位建立劳动关系的问题，奥特迅公司主张，任万龙是专职执业律师，不能与公司建立劳动关系。本院认为，《中华人民共和国律师法》及相关法规规定，律师只能在一个律师事务所执业，且律师在从业期间应当专职执业，但上述法律法规并未禁止律师在事务所执业的期间，向除律师事务所之外的用人单位提供劳动，并与之建立劳动关系。本案中，双方确认的考勤记录显示，任万龙在工作日需要在奥特迅公司打卡上班考勤，出勤时间与正常上班时间相同，任万龙接受奥特迅公司的管理，为公司办理法律事务，奥特迅公司则每月向任万龙支付相对固定的劳动报酬，双方之间的以上特征符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条所规定的条件，故本院认为，任万龙与奥特迅公司之间属于劳动关系。关于任万龙的工资，任万龙主张，其月工资为9500元，并提交了银行交易清单为证。奥特迅公司则主张，其每月向任万龙支付顾问费6600元。如上所述，本院已认定双方之间属于劳动关系，奥特迅公司作为用人单位，应对任万龙的工资标准负举证责任。因奥特迅公司没有提交相关证据，故本院结合任万龙提交的银行交易清单对其工资作出认定。任万龙提交的银行交易清单显示，奥特迅公司每月向任万龙转账支付的款项多为8845元，远高于奥特迅公司主张的6600元，考虑到个税、社保等因素，本院对任万龙主张的工资标准9500元予以采信。关于任万龙请求的2016年8月1日至8月20日期间的工资，根据任万龙提交的对话录音，任万龙的最后出勤时间是2016年8月18日，当月出勤时间是14个工作日，因此，工资应为6114.94元（9500÷21.75×14）。关于任万龙请求的加班工资，奥特迅公司确认的考勤记录显示，任万龙存在工作中在加班的事实。根据考勤记录统计，任万龙的平时加班时间合计为236小时，休息日加班合计为84小时。根据任万龙的工资标准，其加班工资合计为28500元（9500÷21.75×150%×236+9500÷21.75×200%×84）。关于任万龙请求台风日加班工资873.56元、半夜在太平间值守的加班工资409元，本院根据双方确认的考勤记录，已经对任万龙的加班工资作出判决，任万龙请求的其他加班工资没有事实依据，本院不予支持。关于任万龙请求的违法解除法律顾问协议的赔偿金，根据任万龙提交的对话录音，奥特迅公司于2016年8月18日决定与其解除法律顾问聘用协议，也即解除双方的劳动关系。因奥特迅公司在解除双方的劳动关系时，没有说明原因，属于违法解除劳动关系，因此，应向任万龙支付赔偿金。任万龙于2014年3月13日与奥特迅公司建立劳动关系，至2016年8月18日解除劳动关系，连续工作时间为2年零5个月。任万龙请求的赔偿金的计算基数为9500元，不包括加班工资，其据此请求的赔偿金47500元不超过其应得数额，是对其自身权利的处分，本院予以确认。关于任万龙请求的未提前30日通知解除劳动关系的代通知金9500元，任万龙主张本案为违法解除劳动关系，本院也对此予以认定，并判决奥特迅公司向任万龙支付赔偿金，因此，本案不属于用人单位依法应当支付代通知金的情形，故本院对任万龙的该项请求不予支持。关于任万龙请求的2014年、2015年、2016年未休年休假的工资，任万龙于2014年3月13日与奥特迅公司建立劳动关系，因任万龙没有提交证据证明其在入职奥特迅公司之前已经连续工作，且至2014年12月31日已满一年，因此，本院对其主张的2014年度的未休年休假的工资不予支持。以双方解除劳动关系的时间折算，任万龙2016年的年休假天数为3天，因此，其2015年度、2016年度未休年休假的工资合计为6988.5元（9500÷21.75×200%×8）。关于任万龙请求的往来南山医院的交通费366元、垫付手机卡余额85.1元、第十三个月工资6038元、2014年3月至2016年8月期间被拖欠的工资180元、餐卡余额8元、律师费5000元，任万龙没有提交相应证据证明奥特迅公司应向其支付上述款项，故本院对任万龙的上述请求均不予支持。关于任万龙主张的工资清单打印费20元以及奥特迅公司在报纸上刊登赔礼道歉的声明的请求，上述请求没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人任万龙的上诉请求部分成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初161号民事判决；二、被上诉人深圳奥特迅电力设备股份有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人任万龙支付：2016年8月1日至8月18日期间的工资6114.94元、加班工资28500元、违法解除劳动关系的赔偿金47500元、2015年度及2016年度未休年休假的工资6988.5元；三、驳回上诉人任万龙的其他上诉请求。如果被上诉人深圳奥特迅电力设备股份有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审受理费10元，由被上诉人深圳奥特迅电力设备股份有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　张　士　光审　判　员　彭　建　钦代理审判员　邓　亚　玲二〇一七年七月二十日书　记　员　杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。来源：百度“”