（2017）鲁01民终3398号

裁判日期: 2017-07-20

公开日期: 2017-08-24

案件名称

济南舜联建设集团有限公司与历下区浆水泉风景住宅区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民��判决书

法院

山东省济南市中级人民法院

所属地区

山东省济南市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

济南舜联建设集团有限公司,历下区浆水泉风景住宅区管理委员会

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第九条，第十条第一款，第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省济南市中级人民法院民事判决书（2017）鲁01民终3398号上诉人（原审原告）：济南舜联建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：史先柱，董事长。委托诉讼代理人：徐充平，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：历下区浆水泉风景住宅区管理委员会，住所地济南市。法定代表人：杨戈，主任。委托诉讼代理人：贾广哲，山东筱淙律师事务所律师。上诉人济南舜联建设集团有限公司（以下简称舜联公司）因与被上诉人历下区浆水泉风景住宅区管理委员会（以下简称浆水泉管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。舜联公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.解除双方于2006年3月18日签订的《建设工程施工合同》；3.浆水泉管委会向舜联公司支付拖欠的工程款6647352.64元及违约金损失（自起诉之日起至判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；4.一、二审的全部诉讼费用由浆水泉管委会承担。事实和理由：一、当事人于2006年3月18日签订的施工合同合法有效，因浆水泉管委会原因，所涉桥梁工程未进行竣工验收，也未全部施工，时隔多年，已无继续履行的可能和必要，因此应解除合同。1.一审判决对2006年3月18日签订的施工合同（桥梁）进行了合法性认定，系双方的真实意思表示，双方均应依约定履行合同义务。2.本案所涉桥梁工程因设计变更，工程量增加及其他原因，致使该工程被勒令停工，浆水泉管委会委托的项目监理机构在相关签证文件上进行了盖章确认，舜联公司因此才无法继续施工，无法继续施工的过程和原因在浆水泉管委会。一审判决认为舜联公司提交的停工通知均为舜联公司单方意思表示，无发包人委派的工程师签字，系不尊重客观事实。3.涉案工程未进行竣工验收，未能全部施工完毕，客观上也无继续履行合同的必要性和可能性，因此应予以解除合同。二、涉案工程虽未竣工验收，舜联公司作为承包人实际已经按照施工合同约定履行了绝大部分工程量，浆水泉管委会应据实向舜联公司支付工程款。1.舜联公司作为承包人依约定履行合同义务，工程停工的原因过错不在舜联公司，即使工程停工原因及事实发包人不予承认，也不影响舜联公司就已施工部分工程量主张工程款。2.舜联公司在一审已经提交了涉案工程的工程签证单、工作联系单、监理工程师通知单、结算书、汇总表等文件原件，绝大部分都有浆水泉管委会委托的监理机构盖章及浆水泉管委会相关工作人员（戴宪德、田国才等人）的签字；提交了浆水泉管委会工作人员戴宪德签字的委托审计文件，证实工程款约为6874532.47元。舜联公司对施工事实及部分工程造价证据进行了举证，具备主张工程款的事实和法律依据。3.一审法院认为舜联公司未提交由监理、审计、发包方代表签订确认的工程造价证据，未能证明工程款，不能证明浆水泉管委会存在违约行为的认定，否认舜联公司实际施工的事实，对舜联公司提供的上述证据视而不见，并且未能尽到作��审判机关应对案件事实真相进行调查核实的基本审查义务。比如：未核实浆水泉管委会工作人员戴宪德委托审计造价的事实；未核实浆水泉管委会工作人员戴宪德、田国才签署文件的有效性；在监理机构对施工事实、停工事实及原因、工程量签章确认的事实上，却未能确认监理机构与浆水泉管委会的委托关系，更未能确认监理机构作为工程监理方在本工程中起到的确认及见证作用等。综上，依照相关法律规定，浆水泉管委会应当承担偿付舜联公司工程款及违约金损失的义务。浆水泉管委会辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，舜联公司的上诉事实及理由无事实和法律依据，请求二审依法驳回舜联公司的上诉请求。舜联公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方2006年3月18日签订的《建设工程施工合同》；2.判令浆水泉管委会向舜��公司支付拖欠的工程款约6874532.47元；3.判令浆水泉管委会向舜联公司支付违约金损失（自起诉之日起至判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；4.诉讼费用由浆水泉管委会承担。一审法院认定事实：2006年3月18日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，工程名为荆山北路桥梁工程，工程内容为施工图中的桥梁整体内容。该合同为原、被告之间关于荆山北路桥梁及顺接工程、荆山西路道路排水工程、荆山北路桥梁工程签证部分、荆山西路临时路工程的一系列工程合同之一，荆山北路桥梁工程的审定值为2508752.48元。合同对价款与支付、双方权利义务、竣工验收与结算等内容进行了约定。其中预估合同价款为170万元，合同工期规定竣工日期为2006年8月30日。约定合同文件组成及解释顺序为“按通用条款”，发包人派驻的工程师为杨志勇，项目经理��穆乾永，监理单位委派的工程师为姜铁山，第26条对工程款（进度款）支付约定的支付方式和时间为“依据监理、审计、甲方代表签订确认已完成工程量造价的80%，7日内支付，竣工验收合格后，按审计工程造价的90%支付，留10%质保金，保修期满后15日一次付清。”第32条竣工验收约定承包人应在工程竣工后一个月内提供完整的竣工图和竣工结算及其资料。荆山系列工程所涉合同的通用条款中第六条规定，除工程师或工程师代表外，发包人派驻工地的其他人员均无权向承包人发出任何指令。工程师的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。关于暂停施工，约定工程师认为确人必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。关于工程竣工，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。一审法院认为，原、被告之间于2006年3月18日签订的施工合同系双方的真实意思表示，合法有效，当事人双方均应按合同约定行使权力履行义务。舜联公司要求解除合同于法无据，一审法院不予支持；舜联公司认为该合同项下工程屡次被停工致使最终无法竣工，过错在浆水泉管委会，一审法院认为舜联公司提交的停工通知均为其单方意思表示，无发包人委派的工程师签字。根据双方通用条款的约定，不符合停工条件，更不能证明停工的过错为浆水泉管委会，因此无理由顺延竣工期间。在合同约定竣工时间，舜联公司未提交符合合同约定的由监理、审计、发包方代表签订确认的工程造价证据，且所提交证据不能证明工程款为6874532.47元，不能证明浆水泉管委会存在违约行为，对舜联公司要求浆水泉管委会支付工程款及违约金的诉求，一审法院不予支持。2006年3月18日签订的《建设工程施工合同》所涉项目与一审法院（2012）历民初字第478号判决所涉项目各自属于荆山系列工程中的不同部分，浆水泉管委会抗辩本案属于重复诉讼，一审法院不予支持。据此，判决：驳回原告济南舜联建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费60000元，减半收取30000元，由原告济南舜联建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2006年3月18日，浆水泉管委会（发包人）与舜联公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称荆山北路桥梁工程，工程内容施工图中的桥梁整体内容，承包范围图纸范围内工作内容，开工日期2006年3月18日，竣工日期2006年8月30日，工程质量标准合格，合同价款170万元（暂定）。其中合同专用条款约定：监理单位委托工程师姜铁山，职务总监；发包人派驻工程师杨志勇；项目经理穆乾永；双方约定工期顺延的其他情况：非承包人责任造成的停工，工期顺延；双方约定合同价款的其他调整因素：发包人、承包人均认可的设计变更，由发包方、监理的签证为准；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：依据监理、审计、甲方代表签字确认已完成工程量造价的80%，7日内支付，竣工验收合格后，按审计工程造价的90%支付，留10%质保金，保修期满后15日内一次付清；本合同通用条款第24条、33.3款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款；本合同通用条款第26.4款、14.2款、15.1款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款；本工程实行全过程跟踪审计。2006年7月29日，舜联公司向监理单位济南城建监理有限公司致函（附工程量签证单、监理通知）：我单位已完成了因历下区水务局勒令停工、设计院因没有勘察报告而一次次的变更，造成施工单位的停工，需补偿工人工资工作，现报上该工程量签证申报表，请予以审查和验收。2006年8月2日，济南城建监理有限公司审查意见：情况属实。落款处加盖济南城建监理有限公司公章，并由姜铁山签名。2008年4月10日，舜联公司向济南城建监理有限公司致函：我单位因甲方种种原因，令工程停工，现已停工一年又四个月，对我单位造成损失。现报上损失清单，请予以审查和签付。济南城建监理有限公司审查意见：工程量属实。舜联公司提交《阶段性审计报告书》（鲁天泰恒信基审字（2008）第100号）一份，载明：浆水泉管委会：受贵单位委托，我们对舜联公司负责施工的荆山北路桥梁及顺接工程、荆山西路道路排水工程、荆山西路临时路工程阶段性结算报告造价进行了审核，现已审核完毕，其结果已经建设单位、施工单位（舜联公司）签章认可，现将有关情况报告如下：一、审核依据。1、建设单位提供的工程施工图、工程签证单、施工合同书及由施工单位编制的工程结算书等资料；2、2002年《山东省市政工程消耗量定额》极其配套费用定额、价目表等相关结算文件。二、审核结果。1、报审价值12312314.68元；2、审定价值9680128.94元；3、审减价值2632185.74元。其中《基本建设工程预（结）算审计定案表》载明：原报结算值12312314.68元，审定后结算值9680128.94元，审减值2632185.74元。戴宪德于2008年5月4日在建设单位处签字，孟庆厚于2008年5月4日在施工单位处签字。《工程结算汇总表》载明：1、荆山北路桥梁工程审定值2508752.48元；2、荆山北路桥梁工程（道路顺接部分）审定值1619465.68元；3、荆山西路道路排水工程审定值2358835.85元；4、荆山北路桥梁工程签证部分审定值2746314.31元；5、荆山西路临时路工程审定值446760.62元。合计审定值9680128.94元。《阶段性审计报告书》所附多份分类说明、工作联系单、计价清单中戴宪德作为浆水泉管委会负责人签字，并有审计单位、监理单位、施工单位的签章。《施工图设计文件会审记录》中戴宪德亦作为浆水泉管委会工程师签字。2012年3月28日，舜联公司以建设工程施工合同纠纷为由起诉至一审法院，要求判令浆水泉管委会支付荆山西路道路排水、临时路工程所欠工程款6770128.94元。该案庭审中，浆水泉管委会认可戴宪德系其单位返聘的退休人员，主要做工程咨询工作，舜联公司自认浆水泉管委会已支付工程款291万元，浆水泉管委会则主��已支付3032776.30元。2015年6月23日，一审法院作出（2012）历民初字第478号民事判决，以“舜联公司签收阶段性审计报告时即2008年5月4日至起诉之日即2012年3月28日已超过两年诉讼时效、舜联公司自认的已付款291万元已超过阶段性审计报告确认的结算值2358835.85元”为由，判决驳回舜联公司的诉讼请求，该判决已经生效。本案二审调查中，浆水泉管委会主张涉案工程至今尚未结算，虽然舜联公司提交的阶段性审计报告书系其委托天泰恒信工程造价咨询有限公司所作，但因没有浆水泉管委会指派的工程师杨志勇的签字，而其中签字的戴宪德并非其单位工作人员，审计单位也没有加盖公章，故对该阶段性审计报告书的效力不予认可，并主张根据舜联公司在（2012）历民初字第478号案件中已经自认收到工程款291万元，该款项正是荆山北路工程款，故其已经支付涉案工程款项291万元。舜联公司主张涉案工程浆水泉管委会工程师戴宪德已经在阶段性审计报告书中签字确认，故涉案工程已经结算，浆水泉管委会主张的291万元是支付的荆山西路工程款，与本案无关，但因为荆山西路工程款为2805596.47元，故该工程超付工程款127179.83元，该127179.83元折抵本案荆山北路桥梁工程的已付工程款。关于本案所涉工程结算值，舜联公司主张应为《工程结算汇总表》中第1、2、4项审定值之和，即“荆山北路桥梁工程+荆山北路桥梁工程（道路顺接部分）+荆山北路桥梁工程签证部分”，并称阶段性审计报告涉及两份施工合同、两部分工程，分别是（2012）历民初字第478号案所涉荆山西路道路排水、临时路工程和本案荆山北路桥梁工程（含道路顺接部分、签证部分）；浆水泉管委会主张《工程结算汇总表》共涉及三份施工合同的工程量，本案所涉工��仅为《工程结算汇总表》中的第1项即“荆山北路桥梁工程”。关于涉案施工合同的履行问题，舜联公司主张工程至今已经完成95%，没有进行最终的验收及交付，但因为浆水泉管委会设计变更，监理单位、政府部门要求停工，浆水泉管委会不支付工程款等原因，涉案工程至今未能施工完毕，且无法施工，合同不具备继续履行的必要性和可能性，故主张解除涉案施工合同。浆水泉管委会主张其不存在违约行为，不同意解除涉案施工合同。同时，浆水泉管委会称因政府规划变更的原因，涉案工程现处于烂尾状态，但不确定工程何时能够复工。本院认为，2006年3月18日浆水泉管委会与舜联公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据舜联公司提交的其向监理单位发出的函可以证实，因工程规划变更、监理单位要求停工等不可归责于舜联公司的原因，涉案工程至今处于停工状态已达十年之久，且浆水泉管委会亦表示无法确定何时能够复工，致使舜联公司无法继续履行合同，其合同目的无法实现。同时，浆水泉管委会亦存在拖欠工程款的违约行为。鉴于此，现舜联公司起诉主张解除施工合同，于法有据，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”2008年4月30日，浆水泉管委会委托天泰恒信工程造价咨询有限公司作出《阶段性审计报告书》，浆水泉管��会工程师戴宪德、舜联公司工作人员孟庆厚均对此签字予以确认，故该审计报告理应作为双方结算工程价款的依据。浆水泉管委会抗辩称戴宪德并非其工作人员，并主张该审计报告并未加盖审计单位和委托单位的公章，故对该审计报告的效力不予认可，对此，本院认为，浆水泉管委会在（2012）历民初字第478号案件庭审中已经自认戴宪德系其单位聘用工作人员，且从舜联公司提交的证据来看，戴宪德作为浆水泉管委会负责人在多份分类说明、工作联系单中签字，在《施工图设计文件会审记录》中戴宪德亦作为浆水泉管委会工程师签字，上述事实足以证实戴宪德在涉案工程中能够代表浆水泉管委会作出相应意思表示。考虑到上述审计报告本身系浆水泉管委会单方委托审计单位作出，且浆水泉管委会指派的工作人员戴宪德亦签字予以确认，现舜联公司主张依照该审计报��确定的审定值结算工程价款，理由正当，本院予以采信。本案工程停工至今尚未完工，双方至今尚未最终结算，虽然浆水泉管委会委托审计单位对已施工部分工程进行了阶段性审计，浆水泉管委会工作人员戴宪德亦对审计数额签字确认，但由于浆水泉管委会方面的原因，该审计报告至今尚未正式下发给舜联公司，导致本案诉讼的发生。因此，诉讼时效应自本案起诉之日起算，舜联公司的起诉并不超过诉讼时效。浆水泉管委会关于本案已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予采信。关于舜联公司本案主张的涉案工程总造价问题，根据浆水泉管委会委托审计单位作出的阶段性审计报告，该审计报告中的《工程结算汇总表》载明的工程项目有“1.荆山北路桥梁工程（审定值2508752.48元）、2.荆山北路桥梁工程（道路顺接部分）（审定值1619465.68元）、3.荆山西路道路排水工程（审定值2358835.85元）、4.荆山北路桥梁工程签证部分（审定值2746314.31元）、5.荆山西路临时工程（审定值446760.62元）”。舜联公司主张本案工程范围包括上述1、2、4项，浆水泉管委会则主张仅包括1项。对此本院认为，双方对上述五项工程均系舜联公司所施工本身并无异议，仅对本案所涉工程范围存有争议，从上述1、2、4项工程内容看，均与荆山北路桥梁工程存有关联，而舜联公司本案提交的施工合同载明的工程名称为荆山北路桥梁工程，工程内容为施工图中的桥梁整体内容，且浆水泉管委会虽然主张上述五项工程内容包括三份施工合同，但除涉案施工合同和舜联公司在（2012）历民初字第478号案件中提交的涉及荆山西路道路、排水工程施工合同之外，浆水泉管委会并未提交其他的施工合同，其应当承担举证不能的法律责任。综上，本院对舜联公司关于本案工程范围包括上述1、2、4项内容的主张予以采信。故涉案工程总造价为6874532.47元（2508752.48元+1619465.68元+2746314.31元）。关于已付款问题，在（2012）历民初字第478号案中，舜联公司自认针对荆山西路道路、排水工程浆水泉管委会向其支付工程款291万元，浆水泉管委会对此亦表示认可，一审法院据此认定浆水泉管委会已超付工程款故判决驳回舜联公司的诉讼请求。本案中，浆水泉管委会又主张（2012）历民初字第478号案中舜联公司自认的291万元系支付涉案工程的款项，该主张显然与事实不符，本院不予采信。二审中，舜联公司主张（2012）历民初字第478号案超付款项127179.83元，故该款项可算作本案工程的已付款，系舜联公司的自认，对此本院予以确认。除此之外，浆水泉管委会并未提交其他证据证明涉案工程存在其他的付款，故本院认��涉案工程已付款数额为127179.83元。综上，浆水泉管委会尚欠舜联公司涉案工程款项6747352.64元（6874532.47元-127179.83元）。舜联公司上诉主张由浆水泉管委会支付拖欠的工程款6647352.64元，该数额小于本院确认的欠付工程款项数额，系舜联公司对自己权利的放弃，对此本院予以确认。舜联公司主张由浆水泉管委会承担自起诉之日起至判决生效之日止的逾期付款利息，该主张于法有据，本院予以支持。综上所述，舜联公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7446号民事判决；二、解除上诉人济南舜联建设集��有限公司与被上诉人历下区浆水泉风景住宅区管理委员会于2006年3月18日签订的《建设工程施工合同》；三、被上诉人历下区浆水泉风景住宅区管理委员会于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南舜联建设集团有限公司工程欠款6647352.64元及逾期付款利息（以6647352.64元为基数，自2016年12月5日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回上诉人济南舜联建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60000元，减半收取30000元，由上诉人济南舜联建设集团有限公司负担1000元，被上诉人历下区浆水泉风景住宅区管理委员会负担29000元；二审案件受理费60000元，由上诉人济南舜联建设集团有限公司负担2000元，被上诉人历下区浆水泉风景住宅区管理委员会负担58000元。本判决为终审判决。审判长　　闫振华审判员　　黄宏伟审判员　　李　静二〇一七年七月二十日书记员　　李在利