（2017）黔2328民初1145号

裁判日期: 2017-07-20

公开日期: 2018-05-22

案件名称

许明开、罗胜武等与安龙县钱相街道办事处等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

安龙县人民法院

所属地区

安龙县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

许明开,罗胜武,安龙县钱相街道办事处,山东鸿硕建筑工程有限公司,山东鸿硕建筑工程有限公司安龙分公司,高绪义

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

贵州省安龙县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2328民初1145号原告：许明开，男，1975年5月20日生，汉族，居民，贵州省兴义市人，住兴义市，原告：罗胜武，男，1980年5月15日生，布依族，居民，贵州省安龙县人，住安龙县。委托代理人：胡梅，女，系贵州天翊律师���务所律师。代理权限：特别授权。被告：安龙县钱相街道办事处。地址：安龙县省道210东50米。法人代表：ＸＸ，系安龙县钱相街道办事处主任。委托代理人：余顺斌，男，系贵州创鸿律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：山东鸿硕建筑工程有限公司。地址：山东省邹城市西外环路3658号。法人代表：肖峰，系该公司董事兼经理。被告：山东鸿硕建筑工程有限公司安龙分公司。地址：安龙县栖凤街道办事处新车站对面。法人代表：黄吾，系该公司总经理。被告：高绪义，男，1971年4月13日生，汉族，初中文化，农民，山东省邹县人，现住贵州省安龙县。原告许明开、罗胜武诉被告安龙县钱相街道办事处（以下简称“钱相街道办”）、���东鸿硕建筑工程有限公司（以下简称“鸿硕建筑公司”）、山东鸿硕建筑工程有限公司安龙分公司（以下简称“鸿硕公司安龙分公司”）、高绪义建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告安龙县钱相街道办事处、高绪义到庭参加了诉讼，被告山东鸿硕建筑工程有限公司、山东鸿硕建筑工程有限公司安龙分公司经传票未到庭诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令四被告立即向原告支付拖欠工程款本金共计人民币叁佰肆拾伍万壹仟捌佰肆拾捌元（￥3451848.5）；2、请求法院依法判令四被告向原告支付违约金玖拾伍万柒仟叁佰壹拾贰元（￥957312.00元）（以3451848.05元为基数，每月按实际拖欠工程款总额的2%计收违约金，截止至2017年4月7日已产生违约金957312.00元）；3、请求法院依法判令四被告向原告支付自2017年4月7日至全部还清全部工程款之日的利息（以实际欠款金额为准，每月2%计算违约利息）；4、请求法院依法判令四被告承担原告因诉讼产生的律师代理费用叁万陆仟元（￥36000.00元）；5、本案诉讼费、保全费用由被告承担。事实及理由：2015年3月，被告安龙县钱相街道办事处（以下简称“钱相街道办”）就修建安龙县钱相乡广场室外景观工程事宜，与被告山东鸿硕建筑工程有限公司安龙分公司（以下简称“鸿硕公司安龙分公司”）达成协议，由被告鸿硕公司安龙分公司作为承建方承建安龙县钱相乡广场室外景观工程。被告鸿硕公司安龙分公司将该工程建设至三分之一左右时，因被告鸿硕公司安龙分公司资金短缺，导致该工程停建。为保证工程得以顺利建设完工，在得到被告钱相街道办同意后，被告鸿硕公司安龙分公司将剩余工程全部转包给原告建设。2015年4月10日，原告与被告山东鸿硕建筑工程有限公司安龙分公司签订《工程施工合同》，该合同明确约定：1、工程名称：安龙县钱相乡广场室外景观工程；2、施工范围：沙头子回填、贴石板、水电安装、绿化带休息区施工、贴瓷砖、挡土墙、景观石安装、栏河坝及房屋施工、绿化补苗；3、在施工过程中，由于甲方资金不足，经甲乙双方刚协商解决一致，乙方垫付工程各种材料款，预计￥4100000.00（肆佰壹拾万元整），工程完工后以最终结算为准，工程完工后，甲方3个月内支付乙方所有工程款；4、乙方工程结束后，甲方应及时验收，如认为质量不合格的应及时通知乙方，工程结束一个月内，甲方如果不进行验收，或者验收不合格不通知乙方的则视为工程质量合格，甲方按照本合同约定三个���内支付工程款；5、乙方工程按期完工后，甲方没按本协议及时支付工程款，则视为违约，则甲方每月按照工程款总造价的10%支付违约金，每月计一次，可累加计算；6、一方违约的，另一方维护权益支出的路费、误工费、律师费等由违约方负责赔偿；7、甲方鸿硕公司安龙分公司盖章，高绪义签字认可；乙方许明开、罗胜武签字，甲乙双方签字之日起合同成立生效。该《工程施工合同》签订后，原告作为乙方依照合同约定进场就安龙县钱相乡广场室外景观工程进行施工建设。2015年11月21日，原告全部完成被告发包给原告施工建设的全部工程（包括：沙头子回填、贴石板、水电安装、绿化带休息区施工、贴瓷砖、挡土墙、景观石安装、栏河坝及房屋施工、绿化补苗），并将已经建设完工的工程交付被告安龙县钱相街道办事处使用，与被告鸿硕公司安龙分��司及高绪义办理了工程交付使用手续。以上工程竣工验收合格后，经原被告双方结算审核，确定原告实际施工建设工程款金额为5001848.05元。工程施工建设完工并交付使用后，被告鸿硕公司安龙分公司及高绪义于2015年12月向原告支付工程款95万元，被告安龙县钱相街道办事处于2017年2月通过电汇的方式向原告支付工程款60万。此后，原告多次催要，被告均以各种理由拒绝支付工程款，截止至2017年4月7日，被告仍拖欠原告工程款3451848.05元。综上所述，原告基于对被告的信任与诚信原则，在被告未支付工程款的情况下，严格按照双方合同约定履行施工义务，实际将被告安龙县钱相街道办事处发包的安龙县钱相乡广场室外景观工程实际建设施工完毕且交付使用，被告拒支付工程欠款的行为违反了合同约定及法律规定。被告的行为给原告造成了极大的经济损失，严重损害了原告的合法权益。据此，为了维护原告的合法权益，根据《合同法》、《建筑法》及相关法律规定，特向人民法院提起诉讼，请人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。原告提供的证据有：1、身份证复印件一份，用于证明原告的身份信息及诉讼主体资格。2、工程施工合同一份，用于证明：2015年4月10日，被告山东鸿硕建筑工程有限公司安龙分公将安龙县钱相乡广场室外景观工程转包给原告的事实及合同约定情况。3、工程移交清单、现场景观图片五份，用于证明原告于2015年11月21日建设完成全部工程，并将完成的工程（包括沙头子回填、贴石板、水电安装、绿化带休息区施工、贴瓷砖、挡土墙、景观石安装、栏河坝及房屋施工、绿化补苗）全部交付被告安龙县钱相街道办事使用，同时与山东鸿硕建筑工程有��公司安龙分公办理工程交付使用手续。该工程自交付至今，已经实际完全投入使用。4、工程结算申请书、建设工程结算书用于证明工程交付使用并经过双方竣工验收合格后，经原被告双方根据合同约定单价结算审核，确定原告实际施工建设工程款金额为5001848.05元。5、贵州安龙农村商业银行罗胜武个人账户明细查询，用于证明2017年2月27日，被告安龙县钱相街道办事处以转账的方式份向原告支付工程款60万，被告钱相街道办事处向原告直接转账的行为，证明其认可原告作为实际施工人的情况，并非该工程的实际施工情况完全知晓。6、委托代理合同、代理费发票、转账凭证用于证明因被告违约，原告向法院提起诉讼，支付律师费36000.00元；根据《工程施工合同》约定，该笔律师费应该由被告承担。被告钱相街道办事处辩称：从���体上来说，两个原告从被告公司处承接工程，办事处不知道也不同意，工程移交结算均是原告与被告公司的单方行为，办事处不知道也不认可，且工程的结算没有监理的签字，本案另一被告高绪义于法庭自述此结算是为了向政府索要工程款而做出来的，并非一个真实的工程量的反映。此案，与办事处签订框架协议的是名匠装饰公司，名匠公司未经办事处同意擅自将工程转包给鸿硕公司，而鸿硕公司将工程拆包给不具有施工资质的二原告，这一行为违反了建筑法等法律的强制性规定，因而鸿硕公司与二原告的合同系无效合同，而钱相街道办事处为了解决此工程的善后问题，已经支付了工程款项693万，这个金额远远超过办事处与名匠装饰公司约定的合同工程总价，因此，即使本案突破合同相对性，要求办事处在未付工程款部分支付本案工程款，办事处在未结算之前也��有任何理由进行支付。对于原告的诉讼请求：1、对第一项诉请，原告的主体不适格，结算依据不合法，而本案所涉工程须审计后结算，故未到本案所涉工程款的付款节点。2、对第二、三项诉讼请求，所涉合同系无效合同，违法拆包给不具有资质的自然人，故办事处不存在违法行为，也就不存在违约金的问题，即使本案法院基于合同应当考虑违约金，也应当基于合同的相对性考虑合同所提到的工程总价的10%违约金，但是10%的违约金过高，应该以实际损失来考虑违约金，且违约金存在于双方当事人之间，不应突破合同相对性。另外2%是民间借贷根据司法解释应当支持的利息，本案不是民间借贷，故2%没有法定或约定的法律规定。3、对第四项诉请，基于合同相对性，诉讼产生的律师代理费由法院来衡量，但是律师代理费必须得有代理合同、律师事务所的发票、委托人付款依据、律师事务所的入账依据，要有这四个证据都存在的情况下，法院才能依照法律规定支持。被告钱相街道办事处提供的证据有：1、贵州省黔西南州钱相乡文化广场建设施工框架协议一份，用于证明本案的涉案工程钱相办事处是唯一签订的协议，也是引发本案及案外纠纷的基础法律关系，同时根据此份协议工程总价暂定为600万元，工程需要建设方全额垫资，具体工程款由最后的审计为准，因为审计现在还没有开始，所以总的工程款也无法确定。与名匠装饰公司签订框架协议，实际施工的是鸿硕建筑公司，名匠装饰公司一直没有参与，打款也只是打给鸿硕建筑公司，最终的工程款需要以审计以后的为准。并且钱相街道办事处与鸿硕建筑公司没有签订什么协议。2、办事处委托钱相建设投资有限公司支付的693万明细及8份领款手续，用于证明钱相街道办事处已经实际支付工程款693万，含打款给原告方所称的60万。3、2016年2月6日一份、2017年1月25日两份，鸿硕建筑公司上报给钱相街道办事处的资金方案，用于证明本案原告许明开、罗胜武是两个不同的施工班组，因此本案的工程施工合同是在2017年的1月25日之后才补的，并且在2017年1月25日资金分配方案里面，原告罗胜武应该分配到60万，但是罗胜武没有得到，所以才有2017年1月27日钱相街道办事处再支付60万元给罗胜武的事实。被告高绪义辩称：当时是我方与政府产生了债务纠纷，原告方是在那里做工产生人工费，我们也支付了95万元的人工费给原告方，后来是为了向政府要钱，才与原告方签订的协议。支付了600多万元，但是具体金额需要会计具体核对清楚。原告方说还欠340多万元不属实、不存在，这340多万元只是为了跟政府要��程款所以才与原告方一起协商后才达成的协议。目的是为了向政府要工程款。我们认可的只是向许明开借款150多万元，以及欠罗胜武的人工费100万左右。钱相街道办事处支付我们的工程款，还没有结清，我们自己没有与钱相街道办事处签订合同，只有一个框架协议，我们先是以鸿硕建筑安龙分公司的名义，后来又以名匠装饰公司的名义与钱相街道办事处签订的合同。钱相街道办事处支付了我们的工程款我们清楚，但是最终总共需要支付多少钱现在不清楚。被告高绪义辩未提供证据。被告山东鸿硕建筑工程有限公司、山东鸿硕建筑工程有限公司安龙分公司未到庭应诉，也未提供书面答辩及证据。经本院审理查明认定的事实：2015年4月10日，原告许明开、罗胜武作为承包方与作为发包方的被告鸿硕公司安龙分公司、高绪义签订《工程施工��同》，合同约定内容为:工程名称：安龙县钱相乡广场室外景观工程；工程地点：安龙县钱相乡开发区安贞公路与钱相水泥厂门前；二、工程施工范围及工期：1、工期8个月；2、施工范围：沙头子回填、贴石板、水电安装、绿化带休息区施工、贴瓷砖、挡土墙、景观石安装、栏河坝及房屋施工、绿化补苗；三、计价方式：1、在施工过程中，由于甲方资金不足，经甲乙双方刚协商解决一致，乙方垫付工程各种材料款，预计￥4100000.00（肆佰壹拾万元整），工程完工后以最终结算为准，工程完工后，甲方3个月内支付乙方所有工程款；2、材料及做工单价为：钢砂每立方70元，片石每立方60元，水泥每吨380元，标砖每块0.35元，砌石头每立方100元，砌砖每块0.3元，沙头子回填每立方28.5元，大理石每平方100元，做工每平方50元，石板每平方65元，做工及勾缝每平方35元，景观石桥栏杆及安装每平方800元，瓷砖每平方48元，做工每平方28元，文化石每平方165元，做工每平方50元，景观石柱一条89000元，石球每个1200元，绿化预计垫付310000元，水电材料及安装做工每米120元，工程完工后，甲方以实际发生量给乙方结算。3、在施工过程中，机械设备由甲方负责，租金先由乙方垫付。工程完工后，租赁机械设备费用，根据租用时间甲方结算给乙方。四、违约责任：1、乙方在工程工期内，按建筑工程质量标，按时完成工程施工。如逾期未完成，则每逾期一个月，甲方扣罚工程款2%；2、乙方工程结束后，甲方应及时验收，如认为质量不合格的应及时通知乙方，工程结束一个月内，甲方如果不进行验收，或者验收不合格不通知乙方的则视为工程质量合格，甲方按照本合同约定三个月内支付工程款；3、乙方工程按期完工后，甲方没按本协议及时支付工程��，则视为违约，则甲方每月按照工程款总造价的10%支付违约金，每月计一次，可累加计算；4、一方违约的，另一方维护权益支出的路费、误工费、律师费等由违约方负责赔偿；5、因本合同发生纠纷，由工程所在地法院管辖。甲方鸿硕公司安龙分公司盖章，高绪义签字认；乙方许明开、罗胜武签字，甲乙双方签字之日起合同成立生效。签订合同后，二原告进行了施工，至2015年11月21日完成全部工程，并与被告鸿硕公司安龙分公司、高绪义办理了工程交付使用手续，2016年2月8日，经二原告与被告鸿硕公司安龙分公司、高绪义结算，原告实际施工建设工程款金额为5001848.05元。工程施工建设完工并交付使用后，被告鸿硕公司安龙分公司及高绪义于2015年12月向原告支付工程款950000元，被告钱相街道办于2017年1月27日委托钱相建设投资有限公司通过电汇的方式向二原告支付���程款600000元。截止2017年4月7日，被告鸿硕公司安龙分公司、高绪义欠原告工程款3451848.05元，原告遂诉至本院，因向本院诉讼，二原告支付律师费36000元。庭审中，原告只要求按每月2%利率计算违约金，被告高绪义辩称是向政府要钱，才与原告方签订的协议不同意支付。另查明，安龙县钱相街道办事处原为安龙县钱相乡人民政府，因安龙县钱相乡人民政府文化广场建设，钱相街道办与山东省邹市名匠装饰工程有限公司签订施工框架协议，工程总价暂定为600万元，与名匠装饰公司签订框架协议后，因名匠装饰公司无建设资质，钱相街道办又直接将该项工程转由被告高绪义、鸿硕公司安龙分司从承建，工程一直由鸿硕公司安龙分公司、高绪义来做，双方未签订书面协议，实际施工的是鸿硕公司安龙分公司和高绪义，工程款也只是支付给鸿硕公司安龙分公司��高绪义，名匠装饰工程有限公司只签订施工框架协议，在签订施工框架协议后即未投资，也未施工。工程结束后，钱相街道办事处委托钱相建设投资有限公司支付的693万工程款给被告鸿硕公司安龙分公司及高绪义，所支付的693万工程款中含支付二原告的600000元。原告许明开、罗胜武作为承包方与作为发包方的被告鸿硕公司安龙分公司、高绪义签订安龙县钱相乡广场室外景观工程属鸿硕公司安龙分公司、高绪义承建的钱相街道办事处安龙县钱相乡文化广场建设工程项目，安龙县钱相乡文化广场建设工程项目现未经相关部门审计。现安龙县钱相乡广场室外景观工程已由被告鸿硕公司安龙分公司、高绪义交付给安龙钱相街道办事处投入使用。上述事实，有原被告庭审陈述，原告提供的1、身份证复印件、工程施工合同、工程移交清单、现场景观图片、工程结算申请书、建设工程结算清单、贵州安龙农村商业银行罗胜武个人账户明细查询、委托代理合同、代理费发票、转账凭证、被告钱相街道办提供的贵州省黔西南州钱相乡文化广场建设施工框架协议、办事处委托钱相建设投资有限公司支付的693万明细及8份领款手续在附卷印证，经本院审查，足以认定。本院认为，依据《中华人民共和国合法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工���业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告许明开、罗胜武无未取得建筑施工企业资质，双方签订的工程施工合同无效。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定,原被告签订施工合同后，原告许明开、罗胜武进行了施工，双方对施工工程也进行验收清算，该工程由被告鸿硕公司安龙分公司、高绪义交付给安龙钱相街道办事处投入使用，被告鸿硕公司安龙分公司、高绪义按约定支付全部工程款；因双方签订施工合同系无效合同，对双方不具有法律约束力，双方对签订施工合同均有过错，对二原告请求的违约金及律师代理费用，不予支持。被告高绪义称是后来为了向���府要钱，才与原告方签订的协议，不同意支付工程款的主张无证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对其诉讼主张不予支持。第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，…”的规定,被告鸿硕建筑公司承担支付工程款的责任。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”、第三十二条“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”，在本院送达被告应诉后，被告鸿硕建筑公司、鸿硕公司安龙分公司在答辩期内未提供��辩意见，也未到庭应诉及提供相应的证据，鸿硕公司安龙分公司是对自已诉讼权利的放弃，可视为其放弃抗辩权。根据《最高人民法院关于审理建设工根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》根据第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告许明开、罗胜武与被告鸿硕公司安龙分公司、高绪义签订安龙县钱相乡广场室外景观工程属鸿硕公司安龙分公司、高绪义承建的钱相街道办事处安龙县钱相乡文化广场建设工程项目，被告钱相街道办支付工程款为693万元，已超过全部约定工程款600万元及原告许明开、罗胜武请求的工程款3451848.05元，其不在承担支付工程款的责任，该工程虽未审计，但审计监督在性质上是一种行政监督，对民事合同当事人不具有法律约束力。一、由被告山东鸿硕建筑工程有限公司、山东鸿硕建筑工程有限公司安龙分公司、高绪义支付原告许明开、罗胜武的工程款3451848.05元。二、被告安龙县钱相街道办事处不承担支付工程款的责任三、驳回原告许明开、罗胜武的其余诉讼主张。上述赔偿款项限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21180元，由原告许明开、罗胜武负担7100元，由被告山东鸿硕建筑工程有限公司、山东鸿硕建筑工程有限公司��龙分公司、高绪义承担14080元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力.审判员　　岑飞二〇一七年七月二十日书记员　　韦臣 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