（2017）川09民终540号
裁判日期: 2017-07-20
公开日期: 2017-09-28
案件名称
范德敏、四川射洪通用机器有限责任公司劳动争议二审民事判决书
法院
四川省遂宁市中级人民法院
所属地区
四川省遂宁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
范德敏,四川射洪通用机器有限责任公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第四十七条第一款，第八十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终540号上诉人（原审原告）：范德敏，男，1970年6月7日出生，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：马书地，四川君易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川射洪通用机器有限责任公司，住所地四川省射洪县太和镇美丰大道美丰工业园。统一社会信用代码915109227716747593。法定代表人：付萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：董元国，四川衡讼律师事务所律师。上诉人范德敏因与被上诉人四川射洪通用机器有限责任公司（以下简称射洪通用机器公司）劳动争议一案，不服四川省射洪县人民法院（2016）川0922民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范德敏及其委托诉讼代理人马书地、被上诉人射洪通用机器公司的委托诉讼代理人董元国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范德敏上诉请求：1.撤销射洪县人民法院（2016）川0922民初2605号民事判决，依法改判支持上诉人范德敏在一审中的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人射洪通用机器公司承担。事实和理由：1.原判虽然认定被上诉人违法解除上诉人劳动合同的事实，但是未按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定判决上诉人应当获得的赔偿金，计算赔偿金的时间应为11.5个月，计算标准应以扣除社保费用前的应发工资为标准；2.原判未支持上诉人合法、有据的加班工资属事实认定不清；3.上诉人从2014年10月起至解除劳动合同关系时止，一直处于待工状态，被上诉人应当按照本地最低工资标准向上诉人支付劳动报酬，补足该部分工资差额；4.原判认定上诉人与被上诉人先后签订了四次劳动合同，但被上诉人未提供劳动合同原件，应承担举证不能的法律后果。且被上诉人未按照劳动合同法的规定与上诉人签订无固定期限劳动合同，应当向上诉人支付二倍工资；5.上诉人属于专职从事放射线工作的人员，应当按照国家的相关规定享受放射工作人员的保健津贴、保健休假和健康疗养费用，并由被上诉人安排上诉人进行离岗前职业健康检查，由被上诉人支付上诉人职业健康检查费2000元；6.一审判决上诉人应当领取的一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金正确，希望二审判决被上诉人尽快支付；7.上诉人对一审判决的带薪年休假工资计算标准存有分歧；8.上诉人要求被上诉人为其补缴社会保险费及缴存住房公积金是属于上诉人应当享受的待遇，应当在本案中一并处理。上诉人在二审开庭审理中，明确表示放弃其第6和第7项上诉请求。射洪通用机器公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审计算违法解除劳动合同赔偿金的计算标准错误，应当按照劳动合同解除前十二个月的平均工资计算；上诉人并未提出签订无固定期限劳动合同的要求，所以被上诉人不应承担未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；上诉人提出关于劳动保护范畴的请求，应由劳动行政主管部门处理；上诉人并不存在加班的事实，要求领取加班工资的理由不成立；双方于2016年1月就已经解除劳动合同关系，被上诉人无义务再为上诉人交纳社会保险费。范德敏向一审法院起诉请求：1.判令被告射洪通用机器公司解除原告范德敏的劳动合同违法；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金63888元（2014年3月至2014年9月工资共计20328元，月均2904元×11×2=63888元）；3.判令被告支付原告一次性医疗补助金和一次性就业补助金56250元（42188元÷12×16=56250.66元）；4.判令被告支付原告未订立无固定期限劳动合同期间工资176488.63（2010年4月至2015年12月工资加57个月的社保）；5.判令被告支付原告放射工作人员保健津贴20328元（7元/天×22天/月×12月/年×11年=20328元）；6.判令被告支付原告放射工作人员保健、休假、健康疗养费用55000元（5000元×11年=55000元）；7.判令被告支付原告2014年、2015年放射工作人员职业健康检查费2000元（1000元×2年=2000元）；8.判令被告安排原告进行离岗职业健康检查，所需费用全由被告承担，并依据检查结果按国家规定办理；9.判令被告补齐拖欠原告的工资7953元（2014年11月，2015年1、2、4、5、8、10、11、12月，2014年12月和2015年3月共计1个月，共计10个月，就业局失业金标准966元/月×10月=9660元，减去2015年2月已发478元，2015年5月已发515元，2015年9月已发399元，2015年10月已发315元）；10.判令被告支付原告带薪年休假工资1200元（2014年日平均工资120元×5天×2=1200元）；11.判令被告支付原告加班工资18048元（2012年加班工资：125元/天×4天/月×12月=6000元；2013年加班工资：131元/天×4天/月×12月=6288元；2014年加班工资：120元/天×4天/月×12月=5760元）；12.判令被告为原告补缴2016年1月至2016年11月的社会保险；13.判令被告为原告缴存住房公积金。一审法院认定事实：原告范德敏于2005年1月至2016年1月18日，一直在被告射洪通用机器公司探伤岗位工作（特殊工种）。2010年4月1日，双方签订固定期限劳动合同，期限为三年（2010年4月1日至2013年3月31日止），原告范德敏劳动报酬实行计件工资制。2013年4月1日，双方续签该固定期限劳动合同，期限为三年（2013年4月1日至2016年3月31日止），原告范德敏劳动报酬仍实行计件工资制。2013年9月26日，范德敏在探伤室进行无损检测时，因筒节发生碰撞导致右手拇指被压伤，经射洪县人民医院诊断为：右拇指远节指骨开放性骨折。2013年12月26日，遂宁市人力资源和社会保障局作出遂市人社认字〔2013〕568号认定工伤决定书，将范德敏受到的事故伤害认定为工伤。2014年6月25日，遂宁市劳动能力鉴定委员会作出遂劳鉴2014年48号初次鉴定结论书，对范德敏的伤残情况鉴定为：玖级。2014年10月，原告在被告的要求下停工，后仅有少量的工作任务。原告从2013年1月至2015年12月的每月工资收入，分别为：1958元、1677.5元、3135.5元、2493元、2159元、3617元、2357元、3850.5元、2247.5元、2527.29元、2527.29元、2527.29元、2527.29元、2702元、2324元、2260元、3630.5元、1798元、2467元、2811.5元、3210元、1559元、0元、2974元、0元、478元、1999元、0元、515元、989元、729元、1016.5元、399元、315元、0元、0元。被告射洪通用机器公司为原告缴纳养老、医疗、失业等社会保险费至2015年12月。2015年8月21日，被告射洪通用机器公司以生产经营困难为由，以射通司〔2015〕38号文件向县社保局、县就业局、县医保局申请缓缴养老、医疗、就业等社会保险费。2015年10月8日，被告射洪通用机器公司又以射通司〔2015〕43号文件向县人力资源和社会保障局申请缓缴养老、医疗、失业等社会保险费。2015年11月13日，被告以射通司〔2015〕45号文件向县人民政府作出《关于帮助企业维持稳定生存的紧急报告》，请求对截止2015年10月公司尚欠社会保险部门的养老保险费664482.78元，实行缓交挂账，同时，撤销射洪县人力资源和社会保障局作出的关于公司拖欠职工社会保险费实施行政处罚的决定书（射人社监决字〔2015〕第002号）。2015年12月2日，四川射洪美丰工业城管理委员会以射美管委〔2015〕15号文向射洪县人民政府转报了射洪通用机器公司《关于帮助企业维持稳定生产的紧急报告》，请求对欠缴的养老保险费实行缓交挂账。2015年12月4日，被告召开董事会、股东会，商议公司职工集体上访的解决方案，决议通过经济性裁员解除部分职工的劳动合同关系，以达到解决经营性困难的目的。2015年12月31日，县人力资源和社会保障局作出《关于四川射洪通用机器有限责任公司请求依法裁员的回复》（射人社函〔2015〕175号），建议被告严格根据相关法律法规依法裁员，并做好被裁减人员的沟通、安置和赔偿等工作。2016年1月18日，被告作出编号TZ2016-15解除劳动合同通知书，并通过邮寄送达原告。2016年1月25日，被告为原告出具了解除职工劳动合同证明（射通司劳〔2016〕16号），但因双方为经济补偿金标准协商未果，被告迟迟未支付原告经济补偿金。2016年2月，原告到县就业局领取了失业保险金。2016年9月8日，县劳动保障监察大队作出射人社监令字〔2016〕第69号限期改正指令书，告知被告应依法做好裁员工作。2016年9月20日，原告范德敏向射洪县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决由被告支付其违法解除劳动合同赔偿金64834元、一次性就业补助金35150元和一次性医疗补助金21090元、解除劳动合同代通金2947元、停工停厂期间工资8545元、加班工资19233元、补发原告带薪年假工资11380元、补发高温补贴费用1360元、补缴2016年1月-2016年10月各种社会保险、补发2016年1月至2016年10月工资13800元、防辐射津贴3960元、体检费2000元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资154377.99元、保健休假疗养休假费用55000元、特殊工种工资35150元、对范德敏进行离岗前全面身体检查，并承担全部仲裁费用。2016年11月21日，射洪县劳动人事争议仲裁委员会作出射劳人仲案〔2016〕54号仲裁裁决书，裁决：“一、由被申请人支付申请人经济补偿金36524.4元、停工停产期间的生活费4323.5元、一次性伤残就业补助金35156.7元。二、上述“一”项合计金额人民币76004.6元，自本裁决书生效之日起十日内，由被申请人一次性支付给申请人。三、对申请人的其它仲裁请求本委不予支持。”原告范德敏不服该裁决，于2016年12月5日向一审法院提起诉讼，要求判准前述诉讼请求。一审法院认为，原告范德敏因工负伤并被确认为工伤玖级，后被告射洪通用机器公司实施经济性裁员，解除与范德敏的劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”的规定，被告对此也无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：原告主张的违法解除劳动合同赔偿金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金、未订立无固定期限劳动合同期间工资、保健津贴、保健休假和健康疗养费用、放射工作人员职业健康检查费、安排原告进行离岗前的职业健康检查、补齐拖欠工资、带薪年休假工资、加班工资、补缴社会保险和缴存住房公积金是否能得到支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。劳动合同法第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的……”。劳动合同法第四十七条规定，经济补偿金按照劳动者的工作年限计算，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法第四十八条又规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同……劳动者不要求继续履行劳动合同……用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”劳动合同法第八十七条还规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中被告违反劳动合同法的规定解除原告的劳动合同，原告不要求继续履行劳动合同，因此对原告主张的赔偿金，应予支持。原告范德敏于2005年1月2016年1月18日，一直与被告存在劳动关系，被告应支付原告11个月工资标准的赔偿金。2014年10月后原告基本处于停工状态，故应按照原告停工前十二个月即2013年10月至2014年9月的平均工资标准计算其赔偿金。综上，被告应该向原告支付的赔偿金为57405.63元（31312.16元÷12个月×11年×2）。关于一次性医疗补助金和一次性就业补助金。《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社保法）第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金……”社保法第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：……（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金……”《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“……一次性医疗补助金和一次性就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发〔2011〕28号）规定：“……职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月……”故一次性医疗补助金应由被告为原告到工伤保险基金管理部门办理领取并发放原告，金额为6个月遂宁市2015年度职工月平均工资（42188÷12×6=21094元）；被告应向原告支付一次性伤残就业补助金10个月遂宁市2015年度职工月平均工资35156.67元（42188元÷12×10）。关于未订立无固定期限劳动合同期间工资。原告认为被告违反劳动合同法第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”的规定，应按劳动合同法第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定处理。现有证据表明，2010年4月1日双方签订固定期限劳动合同，2013年4月1日双方续签该固定期限劳动合同。原告自述，2005年4月1日双方签订固定期限劳动合同，2007年4月1日双方签订固定期限劳动合同。劳动合同法第九十七条规定：“……本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”劳动合同法于2008年1月1日起施行，即使原告自述2005年4月1日和2007年4月1日双方签订固定期限劳动合同的情况属实，2008年1月1日后双方于2010年4月1日和2013年4月1日签订固定期限劳动合同，签订固定期限劳动合同的次数为两次，被告并没有违反劳动合同法第十四条第二款的规定，故对原告主张的未订立无固定期限劳动合同期间工资，依法不予支持。关于放射工作人员保健津贴。《放射工作人员职业健康管理办法》（以下简称健康管理办法）第三十一条规定，放射工作人员的保健津贴按照国家有关规定执行。原告主张自己属于“专职从事放射线和同位素诊断治疗和科研工作人员”，应按《人事部、财政部、卫生部关于调整卫生防疫津贴标准的通知》中“二类每人每工作日7元”的标准计算，但原告属于工业企业中探伤工作人员，不属于从事“诊断治疗和科研工作”的人员，故对原告主张保健津贴20328元的诉讼请求，不予支持。关于保健休假和健康疗养费用。健康管理办法第三十二条规定：“在国家统一规定的休假外，放射工作人员每年可以享受保健休假2～4周。享受寒、暑假的放射工作人员不再享受保健休假。从事放射工作满20年的在岗放射工作人员，可以由所在单位利用休假时间安排健康疗养。”但该规定属于倡导性规定而不属于强制性规定，故对原告主张放射工作人员保健、休假、健康疗养费用55000元，依法不予支持。关于放射工作人员职业健康检查费。健康管理办法第十九条规定，放射工作单位应当组织上岗后的放射工作人员定期进行职业健康检查，两次检查的时间间隔不应超过2年，必要时可增加临时性检查。健康管理办法第二十九条规定，放射工作人员职业健康检查、职业性放射性疾病的诊断、鉴定、医疗救治和医学随访观察的费用，由其所在单位承担。但现有证据并不能证明职业健康检查费2000元的实际产生，法律法规未明确用人单位没有组织职业健康检查应向职工支付费用，故对原告的该项诉讼请求不予支持。关于安排原告进行离岗职业健康检查。健康管理办法第二十条规定，放射工作人员脱离放射工作岗位时，放射工作单位应当对其进行离岗前的职业健康检查。健康管理办法第二十九条又规定：“放射工作人员职业健康检查……的费用，由其所在单位承担。”故对原告要求“进行离岗前的职业健康检查，所需费用由被告承担”，依法予以支持。关于补齐拖欠工资。原劳动部（（已撤销））《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”原告停工系被告安排，原告主张以遂宁地区失业保险金每月966元为标准，低于966元的就补齐，高于966元的系原告劳动所得，原告的主张合乎法理，从保护劳动者合法权益的角度出发，予以部分支持。原告所领取低于966元的月工资里，有5个月系0元，还有5个月是478元、515元、729元、399元、315元，故被告应向原告补齐拖欠工资7224元（966元×10-478元-515元-729元-399元-315元）。关于带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》（以下简称年休假条例）第二条规定：“……职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）……职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”年休假条例第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……”原告在被告处工作了11年，故有权从2006年1月起享受带薪年休假。被告并未举示证据证明原告在劳动关系存续期间已经享受了带薪年休假，因此应该按照法律规定向原告支付带薪年休假工资。年休假条例第五条第三款规定：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……”，因此，原告的带薪年休假工资应当按照以上规定予以计算。原告主张2014年度应享受的带薪年休假为5天，未休带薪年休假工资为1200元。原告2014年的月平均工资为2428.19元，因此，原告应获得的带薪年休假工资总额为1116.41元（2428.19元÷21.75天×5天×200%）。对该部分工资予以支持，对超出该部分的诉讼请求不予支持。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”的规定，原告需对其主张的加班事实承担举证责任。现有证据不能证明原告存在加班事实，故对原告主张加班工资：18048元的诉讼请求，不予支持。关于补缴社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。故追缴社会保险费属社会保险行政部门职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理。关于缴存住房公积金。该项请求也不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向住房公积金管理部门申请处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条第二项，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告四川射洪通用机器有限责任公司解除原告范德敏的劳动合同系违法解除；二、被告四川射洪通用机器有限责任公司在本判决生效后二十天内给付原告范德敏违法解除劳动合同赔偿金57405.63元、一次性伤残就业补助金35156.67元、补齐拖欠工资7224元、带薪年休假工资1116.41元；三、被告四川射洪通用机器有限责任公司在本判决生效后二十日内为原告范德敏在工伤保险基金管理部门办理领取一次性工伤医疗补助金，金额为6个月遂宁市2015年度职工月平均工资即21094元，并即时发放给原告，需原告协助之处原告应尽协助义务；四、被告四川射洪通用机器有限责任公司在本判决生效后二十日内为原告范德敏安排离岗前的职业健康检查，所需费用由被告负担，原告应尽协助义务；五、驳回原告范德敏的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间债务利息。案件受理费10元，由被告四川射洪通用机器有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求向本院提交了下列证据：案外人李向全、王强与被上诉人签订的《劳动合同书》，用以证明与上诉人情况相似的其他劳动者均与被上诉人签订了无固定期限的劳动合同；证人杜某、赵某出具的证明一份，用以证明上诉人存在加班工作的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：用人单位与劳动者是否签订无固定期限劳动合同，除应受劳动合同法的约束，更是劳动者与用人单位双方共同合意的结果，案外人李向全、王强与被上诉人签订的《劳动合同书》与本案缺乏关联性，不应作为本案证据予以采信；杜某、赵某出具的证明形式不合法，且证人并未出庭接受质询，从证明内容来看，证人就上诉人加班的具体情形并不能确认，该证据载明的内容不能达到其证明目的，不应作为本案证据予以采信。二审经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于上诉人范德敏因工受伤及与被上诉人射洪通用机器公司解除劳动合同关系的基本事实双方并无异议，依据诉辩双方的意见，上诉人作为劳动者依据劳动合同的约定及《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法）等相关法律规定，应当获得的相关权利及赔偿费用中的一次性医疗补助金和一次性就业补助金、带薪年休假工资，双方无异议，本院予以确认。现对二审中双方争议的下列费用作如下评述：一、关于违法解除劳动合同的赔偿金。劳动合同法第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据本案查明的事实，被上诉人认可上诉人于2005年1月1日与其建立劳动关系，并于2016年1月18日向上诉人发出解除劳动合同通知书，上诉人在被上诉人处工作的时间已超出十一年，但不满十一年六个月，故计算被上诉人向上诉人支付赔偿金的标准应为11.5个月,但上诉人在其起诉意见中明确对违法解除劳动合同的赔偿金按照11个月计算，该请求应视为上诉人对其实体权利的处分。上诉人在二审中又要求按照11.5个月计算，对超出11个月的部分属于新增加的诉讼请求，在被上诉人不同意调解的情形下，不纳入二审审理范围。对于计算经济补偿金的月工资基数，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。因上诉人于2014年10月即由被上诉人通知其停工待岗，且被上诉人于2015年后基本处于停产状态，故一审法院按照上诉人停工待岗前十二个月的月平均工资作为计算赔偿金的标准，并无不当，但依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算，而非按照实发工资计算。原判未将从上诉人月工资中扣减的社会保险费用纳入上诉人月工资总额予以计算，本院予以纠正。依据被上诉人提供的上诉人2014年工资表，上诉人在2013年10月至2014年9月期间的工资总额应为：34038.16元[31312.16元＋（230元×11＋196元）]，被上诉人应支付上诉人的赔偿金应为62403.29元（34038.16元÷12个月×11个月×2）。二、关于加班工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人为证明其存在加班事实，向本院提供了证人杜某、赵某出具的证明一份，但证人并未按照法律规定出庭作证，且该证据形式不合法、内容不具有确定性，不能作为本案证据予以采信。同时，上诉人亦未能举证证明被上诉人掌握其加班事实存在的证据，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。三、关于补足停工待岗期间工资。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案中，上诉人从2014年10月起至2016年1月收到解除劳动合同通知书期间，非因其本人原因处于停工待岗状态，仅在有工作任务时才由被上诉人通知其到岗完成工作任务。该情形应属于《工资支付暂行规定》第十二条规定“劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的情形，上诉人在本案起诉时明确要求按照遂宁地区失业保险金每月966元为标准，由被上诉人补足其低于该金额部分的10个月工资。一审从保护劳动者合法权益的角度出发，对其该项主张予以了支持，现上诉人在二审中又要求按照当地最低工资标准补足其停工待岗期间的11个月工资，已超出其原诉讼请求。经核实，从2014年10月至2015年12月期间，上诉人领取低于966元的情形仅有10个月，一审计算金额正确，本院予以维持。四、关于未订立无固定期限劳动合同期间工资。劳动合同法第十四条规定，“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”由此可知，在连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有用人单位可以解除劳动合同的情形下，只要劳动者主动提出或同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。上诉人主张从2005年双方建立劳动合同关系至2016年双方解除劳动合同关系期间，上诉人与被上诉人已签订四次固定期限劳动合同，被上诉人已违反劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定，应按照劳动合同法第八十二条第二款规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月向其支付二倍工资。但《中华人民共和国劳动合同法》施行日期为2008年1月1日，依据劳动合同法第九十七条规定，“……本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”从本案查明的事实看，上诉人与被上诉人从2008年1月1日劳动合同法施行后，分别于2010年4月1日和2013年4月1日签订了两次固定期限劳动合同，故被上诉人并未违反劳动合同法第十四条第二款第三项的规定，上诉人的该项上诉人请求不能成立。五、关于放射工作人员应获得的保健津贴、保健休假和健康疗养费用、离岗前职业健康检查及职业健康检查费。上诉人从2005年1月与被上诉人建立劳动合同关系至2016年1月双方解除劳动合同关系时止，一直在被上诉人探伤岗位工作（特殊工种），属于专职从事放射线工作的人员。依照《放射工作人员职业健康管理办法》（以下简称健康管理办法）第三十一条规定，放射工作人员的保健津贴按照国家有关规定执行。作为用人单位的被上诉人应当按照法律规定为其提供符合法律规定的劳动安全防护及健康保护。但上诉人主张被上诉人应按照《人事部、财政部、卫生部关于调整卫生防疫津贴标准的通知》中“二类每人每工作日7元”的标准向其发放保健津贴，而该通知系针对医疗卫生工作单位专职从事或直接接触有毒、有害、有传染病的人员的津贴办法，上诉人也并非“专职从事放射线和同位素诊断、治疗和科研工作”的“二类人员”，故上诉人不能据此作为要求被上诉人发放保健津贴的依据，上诉人该项上诉请求不能得到支持。健康管理办法第三十二条规定的放射工作人员保健休假和健康疗养属于倡导性规定而非强制性规定，且对于用人单位安排健康疗养的费用标准及负担方式并无明确规定，上诉人要求被上诉人支付其健康疗养费55000元无事实依据，本院不予支持。健康管理办法第二十九条规定，放射工作人员职业健康检查、职业性放射性疾病的诊断、鉴定、医疗救治和医学随访观察的费用，由其所在单位承担。由此可知，被上诉人安排上诉人进行定期职业健康检查及离岗前职业健康检查是其法定义务，但健康检查费应以实际产生为依据。一审对上诉人要求被上诉人安排其进行离岗前职业健康检查及所需费用由被上诉人负担的请求予以了支持，符合法律规定。对于上诉人所主张由被上诉人支付其劳动合同关系存续期间的定期职业健康检查费，因该费用并未实际产生，且法律法规并未明确该费用应支付给劳动者本人，故上诉人要求将该费用直接支付给其本人的主张不能得到支持。六、关于补缴社会保险费及缴存住房公积金。依据劳动法的相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。本案中，被上诉人在双方劳动合同关系存续期间因经营困难，存在欠缴、缓缴社会保险费的情形，违反了其作为用人单位的法定义务，但追缴社会保险费属于社会保险行政部门的职责，不属人民法院受理民事案件的范围。上诉人要求被上诉人为其缴存住房公积金的请求也不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的劳动争议案件的受案范围。综上所述，范德敏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省射洪县人民法院（2016）川0922民初2605号民事判决第一、三、四、五项；二、变更四川省射洪县人民法院（2016）川0922民初2605号民事判决第二项为：四川射洪通用机器有限责任公司在本判决生效后二十日内给付范德敏违法解除劳动合同赔偿金62403.29元、一次性伤残就业补助金35156.67元、补齐拖欠工资7224元、带薪年休假工资1116.41元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由四川射洪通用机器有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由范德敏负担。本判决为终审判决。审判长 任红兵审判员 康 英审判员 杨怡伶二〇一七年七月二十日书记员 肖 敏 来自