（2017）皖民终209号

裁判日期: 2017-07-20

公开日期: 2017-08-21

案件名称

池州市九华建筑集团城市园林绿化有限公司与安徽同济建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

安徽省高级人民法院

所属地区

安徽省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

安徽同济建设集团有限责任公司,池州市九华建筑集团城市园林绿化有限公司,安徽九华山润地建设投资有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

安徽省高级人民法院民事判决书（2017）皖民终209号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽同济建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市临泉路与当涂路交汇处璟泰大厦1201号。法定代表人：吴晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：武晓梅，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人（六安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：池州市九华建筑集团城市园林绿化有限公司，住所地安徽省池州清风西路16号。法定代表人：程文龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡国杰，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：方辉，安徽安贵律师事务所律师。原审第三人：安徽九华山润地建设投资有限公司，住所地安徽省池州市九华山柯村。法定代表人：尹良平，该公司董事长。上诉人同济建设集团有限责任公司（以下简称同济公司）因与被上诉人池州市九华建筑集团城市园林绿化有限公司（以下简称九华公司）及原审第三人安徽九华山润地建设投资有限公司（以下简称润地公司）建设工��施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2015）池民三初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人同济公司的委托诉讼代理人武晓梅、汪万海，被上诉人九华公司的委托诉讼代理人胡国杰、方辉到庭参加诉讼。原审第三人润地公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同济公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回九华公司对同济公司的诉讼请求，支持同济公司对九华公司的反诉请求；2、由九华公司承担本案本诉、反诉及上诉的全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、安徽蓝天工程造价咨询有限公司（以下简称蓝天公司）的鉴定存在超资质鉴定、鉴定报告主体并非本案当事人的错误等，故其鉴定不合法且有错误，一审法院不应当采信。1、根据九华公司提交鉴定的预算报告资料显示，本案争议的工程量总额为5000万以上，而蓝天公司系乙级造价资质，依法只能承接5000万元以下的造价咨询业务，依据《民事诉讼证据规则》、《司法鉴定程序通则》规定，蓝天公司超资质承接鉴定不合法，其鉴定结论不应当被法院采信。2、蓝天公司出具的是《安徽九华建设集团城市园林绿化有限公司承建的九华风情河绿化整治工程造价司法鉴定意见书》，但“安徽九华建设集团城市园林绿化有限公司”非本案当事人，鉴定报告主体错误。二、蓝天公司所鉴定的工程量并非是验收合格的绿化工程量，而是苗某进场初验的量，且鉴定报告中使用的部分苗某价格没有合同和法律依据，故一审法院以鉴定结论认定涉案工程造价属事实认定错误。1、九华公司提交给蓝天公司鉴定的工程量依据仅是进场初种��验苗某数量。鉴定机构的鉴定人员在出庭接受同济公司询问时也明确回答：初种初验苗某量不等于最终竣工验收苗某量。涉案苗某初种是从2011年初开始的，而2012年7月18日的综合验收报告并没有反映九华公司进场初种的苗某有多少量最终成活并最终通过竣工验收。且事实上当日并不符合验收绿化项目的条件，2012年7月18日的综合验收并非本案绿化的专项验收，绿化项目验收需等乔木成活后（一般是一个生长年周期后）验收成活率、品种、数量、规格等。一审判决称2012年7月18日的综合验收报告是涉案绿化专项的验收并能够证明苗某进场初种工程量都是符合最终验收条件工程量的，显然错误。2、鉴定价格依据不真实、不充分。首先涉案合同中均未约定依据合肥市信息价定价，而约定的是依据池州市及周边信息价。其次即便根据2011年至2012年期间“合肥市信息价”，九华��司提交的大部分品种、规格苗某当时也并无信息价记录，故鉴定报告中大部分品种价格没有合同及事实依据，鉴定结论不能作为认定本案事实的依据。三、在涉案分包合同和补充协议签订主体一致，同样有九华公司盖章认可的情况下，一审法院只采信分包合同，而不采信补充协议属事实认定错误。涉案分包合同与“补充协议”的签订主体一致，同济公司虽认为高其千无权代表公司收受工程款，但从未否认其项目负责人身份，且这两份合同均有九华公司法定代表人签字和公章，补充协议签订时间在后且明确约定“本合同如有与原合同相冲突的内容，以本协议为准”，可见这两份合同彼此关联密切，缺一不可。四、合同约定管理费是双方真实意思表示，即便合同无效，法院依据司法解释及合同约定内容都应从工程总价中扣除管理费。且管理费并非利润而是管理成本，一审法院以“合同主体不能因此获利”为由不予扣除，显属认定事实错误。五、同济公司就本案工程已支付九华公司2394万元工程款，九华公司已经超额收取的工程款2874104.71元，应当返还。一审中九华公司对同济公司已支付给九华公司的工程款凭证的真实性均没有异议，辩称其中120万现金收条没有收到，但没有相反证据证明，对此一审法院不予采信120万收条属认定错误。基于已付总额应当为2394万元，应付款仅为21065895.29元，九华公司应当退还超额收取的2874104.71元及利息。九华公司辩称，一、关于蓝天公司造价鉴定是否存在程序违法和主体错误问题。1、蓝天公司系原审法院严格依照法定程序从鉴定人名册中抽签选定，同济公司对其鉴定资质明确认可且在鉴定过程中积极参与，从未提出异议。2、申请鉴定时，九华公司申报造价金额虽为5000余万元，但同济公司��报金额仅为3000余万元，二者均值在5000万元以下，蓝天公司依法接受该鉴定申请符合规定。3、该工程总造价鉴定结果仅为38272790.38元，并未超出5000万元，蓝天公司鉴定资质符合要求，不影响鉴定结果的合法性、公正性，该鉴定通过多次听证、庭审质证，鉴定人亦依法出庭接受质询，程序合法。4、《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条及《司法鉴定程序通则》所称“鉴定机构不具备相关鉴定资格”仅针对未经登记机关核准登记或未取得《司法鉴定许可证》之情形，并非其它。5、《工程造价咨询企业管理办法》系建设部2006年发布的管理性规范、部门规章，距今已十余年，从效力层次、规范性质、合理性上说均不能作为司法证据效力认定的依据。6、关于名称错误问题，该瑕疵显系笔误，属于形式缺陷，丝毫不影响鉴定结论的证据效力。就该问题，蓝天公司已严格依照《民事诉讼证据若干规定》第27条第2款之规定，通过一审庭审质证、补充说明等方式加以更正、释明，一审法院亦就其程序合法性予以确认。二、关于蓝天公司鉴定依据是否合法合理、是否充分的问题。鉴定应以2012年7月18日竣工验收合格交付的数量还是2013年6月现场清点的苗某量为准。1、根据园林绿化《施工合同》第五条第1.2的约定，“工程实行一次性验收，一旦验收合格即认定完工、办理工程交付手续、不接受二次验收”，因此，2012年7月18日四家单位验收应当认定为对九华公司施工工程量的最终验收，鉴定应当以此次验收时或此前种植的苗某量为依据。而本案的特殊情况是验收时各方并未对现场苗某再次清点，唯有以此前工程量为准，而此前九华公司的施工量则不仅有苗某进场报验、苗某验收单，还有经施工、建设、监理三方签字认可的完整施工记录互为印证��真实反映了苗某进场、绿化种植工作的过程和数量，证据完整、真实、合法、有效，原审以此为依据进行鉴定符合本案实际。2、因2012年7月18日验收时各方均未再次对苗某量进行清点，客观情况须在初种初验苗某量和2013年6月最终现场苗某清点量中进行选择。又因同济公司并未按照《施工合同》第五条第1.5、第1.6款的约定支付费用，工程自验收交付后，九华公司已不再负有绿化养护义务，同济公司再要求九华公司对交付后的苗某养护负责、以交付一年后的现场苗某量作为工程量计算依据有悖情理，原审法院综合考虑本案事实所做的认定取舍合情合理合法。3、2013年4月2日《监理工程师通知单》清晰载明，工程验收后现场一直处于无人管理状态、绿化养护严重不到位，苗某死亡现象突出。因此，苗某死亡的后果无疑应由同济公司自担，以此时苗某清点量作为九华公司工��量显然不公平。三、关于鉴定的价格依据问题。就此《施工合同》第七条第5款已有明确约定，鉴定报告亦在《鉴定说明》中予以说明。合肥市既是符合合同约定的“周边城市”，也是全国著名的苗某花卉集散地，市场竞争充分、价格公正透明，极具代表性，鉴定机构依据其信息价加以鉴定符合双方约定、亦较为合理的。四、关于补充协议效力的问题。原审法院根据当事人矛盾陈述、诚信状况等因素对相关证据、事实进行充分审核、认定，并着重考虑补充协议无效这一法律事实后，未将补充协议作为鉴定依据，符合法律规定。且补充协议内容是否采纳仅涉及同济公司无权取得的管理费计算比例，对最终结果没有影响。五、关于管理费问题。因涉案分包合同违反了法律的禁止性规定而无效，更无任何证据证明同济公司实际参与了管理，故原审判决未支持其管理费的请��正确，应予维持。六、关于已付款问题。120万元已付款不仅条据本身存在明显瑕疵、亦无银行转账凭证等任何证据加以佐证，原审判决未予认定完全正确。综上，同济公司的上诉无任何依据，应予驳回。九华公司一审诉讼请求：1、请求判令同济公司立即支付工程款3000万元；2、润地公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3、案件诉讼费由同济公司负担。同济公司一审反诉请求：1、九华公司退还同济公司超额支付的工程款2874104.71元及其利息（自2014年4月24日起按同期银行贷款利率暂计算至起诉之日，直至款清利止。）；2、九华公司承担本案本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2010年5月18日，九华山风景区管理委员会与润地公司签订《投资合同书》，约定由润地公司对九华山风情河旅游综合开发。2010年9月6日，润地��司与同济公司签订《水利水电土建工程施工合同（专用合同条款）》，约定润地公司将九华山风情河整治工程交由同济公司承包施工，工程造价暂定1亿元，并且约定原则上不准分包。2010年10月15日，同济公司九华山风情河整治工程项目部与九华公司签订《九华山风情河整治项目园林绿化工程施工合同》，约定同济公司将园林绿化工程分包给九华公司施工，同时约定如下条款：1、甲（同济公司）乙（九华公司）双方在园林绿化工程中发包形成平等的法律关系，具有独立的主体资格。乙方在工程施工方面隶属甲方管理，不单独与润地公司联系，涉及相关技术、质量签证，确需乙方向润地公司做出解释、陈述时，必须由甲方安排并在场的情况下实施。润地公司与甲方合同的通用条款适用于园林绿化，对乙方具有约束力。2、工程按实决算，暂定合同金额5000万元，不支付预付款，不支付工程进度款。乙方同意向甲方交纳工程总价15%的管理费，在工程竣工验收合格后在应付工程款中扣除。工程款分三年付清，工程竣工验收合格，自验收合格之日起一个月内支付施工决算后的全部工程款的50%，第一时年的月底前付全款30%，第二时年的月底付全款的20%。如甲方因故未能在润地公司取得工程款的，甲方仍要履行向乙方支付工程款的责任。3、现场签证一步到位，甲方工地代表组织安排的签证和润地公司签证具同等效力；甲方负责安排施行对乙方施工工程签证工作，对涉及需润地公司签证的项目内容由甲方工地代表安排并协调关系。4、工程实行一次性验收，可由甲方直接验收，也可由甲方请润地公司组织验收，一旦验收合格，即可认定为乙方已完工，办理工程交付手续，不再接受二次以上（含二次）验收。园林绿化工程自验收合格之日起交付甲方，甲方可委托乙方对园林绿化工程实施养护，养护期不超过两年。5、双方可以结合具体情况签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力，但不得与本合同相抵触。2012年5月8日，九华公司与高其千、阮红旗、胡孔胜签订《九华山风情河整治项目绿化工程补充协议》，主要约定以下内容：1、甲方（高其千、阮红旗、胡孔胜）为同济公司九华山风情河整治工程项目部负责人，有权签订并执行本协议；2、工程决算后，乙方（九华公司）按拨付工程款的23%作为甲方的管理费和应缴纳的各项税费等一切开支，其余归乙方所有，任何一方不得以任何理由拒付。该款按甲方付款进度同期支付。工程款分三期支付，比例分别是50%、30%、20%。即工程验收决算后，在发包方拨付第一批工程款后的七日内，付给乙方全部工程款项50%，余款��推甲方与发包方付款条款。3、工程签证以九华山风景区管委会、同济公司、润地公司及其项目部以及监理公司等其中各家代表签字为准。4、本合同如有与原合同相冲突的内容，以本协议为准。案涉工程于2012年7月18日经建设单位（润地公司）、监理单位、施工单位（同济公司）及设计单位四方竣工验收合格并交付。此后由于现场无人管理养护，导致苗某出现死亡现象，为此监理单位于2013年4月2日向同济公司发出监理工程师通知，要求同济公司立即组织人员于4月10日前对现场死树进行更换及补栽并同时进行绿化养护。2015年8月11日，安徽阳光工程咨询有限公司受九华山风景区管委会委托，对同济公司投资建设的九华风情河整治（一期）绿化工程的结算造价进行了审核，审核价款为30926780.38元。案件审理过程中，安徽阳光工程咨询有限公司受同济公司的委托，套用2005《安徽省园林绿化及仿古建筑工程消耗量定额》，审定九华风情河整治一期绿化工程造价为30841480.09元，其中同济公司自种苗某造价为3483174.52元。九华公司认为同济公司未按合同约定支付工程款，分别于2013年5月和2014年4月向法院起诉要求支付工程款。两次诉讼中，双方均达成了和解协议并且同济公司也在诉讼过程中支付了部分工程款，因此案件均以撤诉结案。在2014年4月的诉讼中，双方达成了阶段性的调解协议，约定以下主要内容：1、九华公司同意解除对同济公司的财产保全措施并先行支付工程款800万；2、协议签订后，九华公司先行对案涉工程造价向人民法院申请司法鉴定，同济公司予以配合；3、双方互相免除对方的违约责任及利息等。经九华公司申请，一审法院依法委托蓝天公司对案涉九华风情河绿化整治工程进行了造价鉴定。鉴��机构于2016年6月21日出具鉴定意见书，鉴定意见为：经审核计算九华公司承建的九华山风情河绿化整治工程在不采信《补充协议》的情况下总造价为31957779.97元（扣除了合同约定的管理费6315010.41元）；采信《补充协议》的情况下造价为29447547.8元（扣除合同约定的管理费8796020.77元）。鉴定说明：1、整理绿化用地费用1200799.4元，已包含在总鉴定费用中。整理绿化用地的工作内容包括土方挖运、找平、找坡、拍实、地表排水、耙细、过筛。一般该工作为绿化单位施工，现被申请方提出异议，由法院判定。2、对量、价的说明：本工程鉴定量是依据关于九华风情河绿化整治工程鉴定资料的认证记录要求，按苗某进场报验、苗某初验收单、植物检疫证书、现场放线、验坑、修剪种植验收记录内容确定量；价是依据合同约定执行：主材苗某价是优先执行周边省、市信息价（合肥��信息价），对合肥市信息价中没有规格品种根据市场询价。安徽阳光工程咨询有限公司报告中的苗某主材价格基本上是合理的。故参照安徽阳光工程咨询有限公司报告中的苗某主材价格，根据市场询价对明显不合理的价格进行了调整，再依据合同约定加入人工辅助材料及机械费等重新组价。一审另查明：在该院审理的（2016）皖17民初24号案件中查明，润地公司已向同济公司支付工程款12151.5万元。高其千为案涉工程实际施工人。高其千认可其与胡孔胜之间系合伙关系，但否认胡孔胜实际施工人的身份。同济公司在本案中对胡孔胜与阮红旗均不认可，只认可其与高其千有合同关系，高其千系实际施工人。同济公司目前共向九华公司支付工程款2274万元。一审再查明：同济公司注册资本6000万元，具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质、市政公用工程��工总承包壹级资质、水利水电工程施工总承包贰级资质。九华公司系叁级资质，即可以承揽工程造价在500万元以下的园林绿化工程。一审认为，本案的争议焦点是：一、案涉合同的效力；二、鉴定意见能否作为定案依据；三、同济公司的反诉请求能否成立。关于争议焦点一，同济公司与润地公司签订的《水利水电土建工程施工合同（专用合同条款）》明确约定了案涉工程由同济公司施工，原则上不准分包。同济公司在未征得润地公司同意的情形下，擅自将部分园林绿化工程分包给不具备相应资质的九华公司施工，违反了合同约定及法律规定，故同济公司九华山风情河整治工程项目部与九华公司签订的《九华山风情河整治项目园林绿化工程施工合同》以及九华公司与高其千、阮红旗、胡孔胜签订的《九华山风情河整治项目绿化工程补充协议》应��定为无效。合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故九华公司请求参照合同约定支付工程款，符合法律规定，应予以支持。关于争议焦点二，同济公司认为，根据总包合同和补充协议的约定，其与九华公司的工程款结算应以其与润地公司的结算款即安徽阳光工程咨询有限公司出具的审计报告为依据，不应启动司法鉴定程序。经审查，同济公司与九华公司签订的分包合同中明确约定了工程按实决算，同济公司如因故未能在润地公司取得工程款，仍要履行向九华公司支付工程款的责任。虽然分包合同将总包合同列入作为合同文件，但并未约定同济公司与九华公司的工程款结算需以总包合同为依据。并且在2014年4月双方达成的调解协议中也约定了九华公司先行就案涉工程申请司法鉴定，同济公司予以配合。案涉工程于2012年7月18日竣工验收合格交付后，��同济公司并未按照合同约定将此后的绿化养护交由九华公司负责，故同济公司应承担此后的绿化养护责任。但由于同济公司养护不当，造成大量苗某死亡，由此产生的后果应由同济公司自行承担。安徽阳光工程造价咨询公司的审核报告是建立在2013年6月份对现场苗某进行清点的基础上形成，此时的工程量包含了同济公司补栽补种的苗某量，但不包括2012年7月18日至2013年6月这段时间内由于同济公司养护不当造成的死亡苗某的数量。本案司法鉴定的工程量系2012年7月18日竣工验收合格前九华公司实际施工完成的工程量。故安徽阳光工程造价咨询公司的审核报告不能作为本案计价的依据，同济公司的辩解不能成立，不予采信。在案件的审理过程中，同济公司认为补充协议系其与九华公司签订，应作为案件审理和司法鉴定依据。经审查，补充协议的签订主体系高其千、阮红��、胡孔胜（甲方）与九华公司（乙方），同济公司并未盖章。高其千系整个九华山风情河整治工程的实际施工人，其与同济公司之间系转包的合同关系，是相对应的合同主体。高其千与九华公司签订的补充协议与本案无关联性。在该院审理的（2016）皖17民初24号案件中，同济公司认为高其千无权代表其公司收受工程款，同时也明确表态不认识阮红旗、胡孔胜二人，但在本案中又对高其千、阮红旗、胡孔胜签字的补充协议以及相关付款凭证予以认可，其辩解自相矛盾，不足以采信。况且案涉补充协议在本案争议焦点一的分析中被认定为无效，故该补充协议不能成为审理案件和鉴定的依据，不予认定。关于工程量签证，同济公司认为应以九华山管委会、监理单位、润地公司、同济公司现场确认的为准，经审查，分包合同中并未约定工程量签证必须以四方现场确认为准，��济公司工地代表组织安排的签证和润地公司签证具有同等效力。本案工程量签证均有双方现场人员及监理单位的签字确认，其内容不仅能反映九华公司采购进场种植的苗某数量，同时能反映载种结果符合验收要求，因此可以作为鉴定的依据，同济公司的此节辩解不能成立，不予采信。关于同济公司提出的鉴定计价、整理绿化用地费、毛竹桩四角桩、三角桩（短）费、苗某运输费、台风重植费等异议，鉴定机构在鉴定意见和庭审中均给予合理答复，同济公司虽仍有异议，但未能提供足以反驳的证据，故对鉴定机构的意见予以确认。综上，蓝天公司在整个鉴定过程中充分听取了双方当事人的意见，进行了现场勘验，并出庭接受质询，对当事人的异议给予了合理答复，鉴定意见程序合法，依据充分，结论科学，应作为定案的依据。关于争议焦点三，因案涉合同系无效合同，合同主体不能因此而获利，故合同中关于管理费的约定亦应认定为无效，工程款中不应扣除管理费。根据鉴定意见，案涉工程造价为38272790.38元，扣除同济公司已付工程款2274万元,同济公司仍欠工程款15532790.38元，故同济公司的反诉请求不能成立，不予支持。根据另案查明的事实，润地公司已经向同济公司支付整个九华山风情河整治工程的工程款达12151.5万元,故九华公司要求润地公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、同济公司于判决生效之日起十日内支付九华公司工程款15532790.38元；二、驳回九华公司其他诉讼请求；三、驳回同济公司反诉请求。本诉案件受理费191800元，由九华公司负担92494元，同济公司负担99306元；反诉案件受理费13226元，由同济公司负担；鉴定费30万元，由九华公司负担14万元，同济公司负担16万元。二审中，双方均未提交新的证据。同济公司对其一审提交的证据，结合上诉理由进行了以下举证：第一组证据：证据1、同济公司与润地公司签订的《九华山风清河整治工程施工合同》；证据2、《九华山风清河整治项目园林工程施工合同》；证据3、《九华山风清河整治项目绿化工程补充协议》。证明：同济公司与九华公司在合同中约定工程款结算方式为发包人审计决算的工程款扣除同济公司自行建设部分费用再减去23%管理费、税费。同济公司应付工程款为（30926780.38元-3483174.52元）×（1-23%）=21065895.29元。第二组证据：证据4、苗某总量统计表；证据5、《九华山风清河整治（一期）绿化工程竣工结算审核报告》（皖阳光工审【2015】071号）；证据6、《安徽同济建设集团有限责任公司九华风情河整治一期绿化自种苗某造价结算审核报告》（皖阳光工审（2015）046号）。证明：同济公司就本案工程已支付九华公司工程款2394万元，九华公司已超额领取工程款。第三组证据：证据7、同济公司已支付给九华公司的工程款清单及相应付款凭证；证据8、《调解协议》。证明：2014年4月23日，同济公司与九华公司达成的调解协议明确约定，“如同济公司已付款项超过最终确定的工程款，则予以返还”。九华公司质证：同济公司和润地公司的合同约定经审计，但九华公司和同济公司合同第7条约定本工程按实结算。��理费、以及税费以合同为准，与补充协议无关。同济公司与2014年4月份与九华公司签订的调解协议，明确承诺九华公司先行对案涉工程造价向人民法院申请鉴定，对此同济公司配合。为了能得到这个权利，九华公司放弃了上百万的利息。本院对同济公司的上述证据综合认证：对上述证据的的真实性均予以认定，对其证明目的将结合本案的其他证据予以认证。双方所举其他证据及相对方的质证意见同一审。本院认证意见与一审相同。鉴定机构蓝天公司对同济公司上诉中涉及鉴定意见部分，应本院要求出具了书面意见，该意见送达双方当事人。本院除对一审认定事实予以确认外，二审另查明：双方签订的《九华山风情河整治项目园林绿化工程施工合同》第三条“甲（同济公司）、乙（九华公司）双方法律关系”中第2项约定：“乙方按甲��乙双方决算后的工程款的总额的16.5%的比例向甲方缴纳管理费（其中九华润地建设7%；甲方8%；税1.5%）。”本院认为，综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、蓝天公司进行的造价鉴定在程序和实体上是否存在错误，能否作为定案依据；2、涉案的《九华山风清河整治项目绿化工程补充协议》与本案有无关联，应否作为审理依据；3、合同约定的管理费应否从工程造价中扣除；4、九华公司是否已经超额收取工程款2874104.71元，应否返还该款项及其利息。（一）关于蓝天公司进行的造价鉴定在程序和实体上是否存在错误，能否作为定案依据。同济公司上诉认为，蓝天公司的鉴定超资质范围，鉴定的主体错误，程序违法；鉴定依据的苗某数量不是竣工交付的数量，价格亦与合同约定不符，因此不能��为认定案件事实的依据。经查，九华公司申请工程造价的数额虽为5000余万元，但同济公司申请的数额为3000余万元，且最终鉴定的数额为38272790.38元，并未超过蓝天公司鉴定资质范围。鉴定过程中同济公司积极配合，未对鉴定机构的资质提出异议。因此，本院对同济公司上诉否定蓝天公司在本案中鉴定资质的理由不予采信。鉴定意见书记载的鉴定主体名称出现错误，显属笔误，蓝天公司已作出更正说明，不属严重违反鉴定规程情形。关于本案中苗某数量的认定，因双方竣工验收交付时未对实际种植苗某数量进行清点，一审法院根据九华公司购置的苗某数量及付款依据，并结合种植过程中监理和同济公司工作人员签署的签证内容，确定以九华公司购置时的数量作为鉴定依据，已最大程度上接近客观事实，鉴定机构据此鉴定应属适当。关于苗某价格，依据双方《九华山��清河整治项目园林工程施工合同》第5.2条约定，“苗某花卉定价按池州市《苗某花卉市场信息》发布的价格执行，若该市无规范的苗某花卉价格信息资料，执行周边省、市《苗某花卉市场信息》公布的信息价，市场价高于信息价时按前款计价原则执行。”经查，蓝天公司在确定价格时，主材苗某价优先执行周边省、市信息价，且周边城市仅有合肥市有信息价。对合肥市信息价中没有的规格品种，蓝天公司根据市场询价，并参照同济公司提供的安徽阳光工程咨询有限公司审计报告中的苗某主材价格，对明显不合理的价格进行调整确定。鉴定机构对苗某价格的认定符合双方的约定。同济公司还上诉认为，九华公司的工程造价应以发包方确认的数额，即安徽阳光工程咨询有限公司出具的审核报告为准。经查，双方合同并无以发包方与同济公司结算为依据的约定，在结算条款仅约定“本工程按实决算”。同时，2014年4月23日双方达成的调解协议中明确：“协议签订后，九华公司先行对案涉工程造价向人民法院申请司法鉴定，同济公司予以配合。”因此，一审法院依据当事人的申请启动鉴定程序符合法律规定，亦符合双方的约定，蓝天公司作出的鉴定意见书应作为认定九华公司工程价款的依据。（二）关于涉案的《九华山风清河整治项目绿化工程补充协议》与本案有无关联，应否作为审理依据。案涉的《九华山风清河整治项目绿化工程补充协议》签订主体是高其千、阮红旗、胡孔胜（甲方）与九华公司（乙方），而非本案当事人九华公司和同济公司，即使双方对高其千为实际施工人不持异议，但根据合同相对性原理，上述补充协议约定的权利义务仅及于合同相对双方，即高千其与九华公司，与同济公司无涉，故涉案的补充协议与本案无关联，不能作为认定九华公司与同济公司权利义务的依据。（三）关于合同约定的管理费应否从工程造价中扣除。经查，双方合同第三条第3项约定：“乙方（九华公司）按甲（同济公司）、乙双方决算后的工程款的总额的16.5%的比例向甲方缴纳管理费（其中九华润地建设7%；甲方8%；税1.5%）。”同时，合同亦约定了九华公司施工过程中同济公司须履行一系列的配合义务，该义务具体明确，根据权利义务相对等的原则，在九华公司未举证证明同济公司未履行或不适当履行合同义务的情形下，该约定对双方有约束力，一审法院在未查明同济公司是否履行相关义务的情况下，仅以分包合同无效，同济公司对此有过错不能获利即否定其利益不妥，本院予以纠正。根据上述约定，同济公司的管理费为工程款总额的8%，计3061823.23元（38272790.38元×8%），本院予以支持。对其上诉请求按23%计取管理费，因无事实和法律依据，本院不予支持。（四）关于九华公司是否已经超额收取工程款2874104.71元，应否返还该款项及其利息。根据以上分析和认定，九华公司应得工程款为35210967.15元（38272790.38元-3061823.23元）。一审认定同济公司已付款数额为2274万元，同济公司上诉认为其已付工程款为2394万元，主要对一审中其提交的2013年2月6日一张120万收条未予认定提出异议。经查，一审中同济公司仅提供该份收条，未提供银行转账等其他证据予以佐证，且该条据形式与同济公司提交的其他条据不符，九华公司亦不认可收到该笔款项，故一审对该笔款项未予认定并无不当。据此，同济公司尚欠九华公司工程款为12470967.15元（35210967.15元-2274万元）。同济公司上诉称其已超额支付工程款2874104.71元，��华公司应予返还该款项及其利息的理由，因无事实依据，本院不予采信。综上，一审判决适用法律正确，但认定事实错误，处理失当，本院予以纠正。同济公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省池州市中级人民法院（2015）池民三初字第00071号民事判决的第二、三项，即“驳回池州市九华建筑集团城市园林绿化有限公司其他诉讼请求”、“驳回安徽同济建设集团有限责任公司反诉请求”；二、撤销安徽省池州市中级人民法院（2015）池民三初字第00071号民事判决的第一项，即“安徽同济建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付池州市九华建筑集团城市园林绿化有限公司工程款15532790.38元”；三、安徽同济建��集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付池州市九华建筑集团城市园林绿化有限公司工程款12470967.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，由池州市九华建筑集团城市园林绿化有限公司负担112070元，安徽同济建设集团有限责任公司负担79730元；反诉案件受理费13226元，由安徽同济建设集团有限责任公司负担；鉴定费30万元，由池州市九华建筑集团城市园林绿化有限公司负担17.5万元，安徽同济建设集团有限责任公司负担12.5万元。二审案件受理费132241.37元，由池州市九华建筑集团城市园林绿化有限公司负担23460.37元，安徽同济建设集团有限责任公司负担108781元。本判决为终审判决。审判长　　严慧勇审判员　　张跃芳审判员　　王依胜二〇一七年七月二十日书记员　　陈　茜来源：百度“”