（2017）浙01刑终649号

裁判日期: 2017-07-20

公开日期: 2018-02-28

案件名称

胡超非法经营罪二审刑事裁定书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

胡超

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙01刑终649号原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡超，男，1987年8月19日出生，汉族，湖南省湘阴县人，初中文化，户籍所在地湖南省湘阴县。2009年1月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；2012年7月4日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币10000元。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押杭州市富阳区看守所。杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控被告人胡超犯非法经营罪一案，于2017年6月10日作出（2017）浙0111刑初182号刑事判决。胡超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年4、5月，被告人胡超在微信上结识销售假香烟的福建人（代号“申通快递员”，身份不明），此后，被告人胡超在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过在微信朋友圈发布广告的方式销售假烟。被告人胡超与买家谈好假香烟的品种、数量、零售价格后，在微信上汇总给其上家“申通快递员”并以批发价格结算，由上家直接发货给买家，被告人胡超从中赚取差价。至2016年10月19日，被告人胡超销售假烟金额共计人民币299289元。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以非法经营罪，判处被告人胡超有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币六万元；判令杭州市公安局富阳区分局扣押在案的涉案手机3部、香烟14包、电脑主机1台，予以没收，上缴国库。被告人胡超上诉称其销售假烟的行为应以销售伪劣产品罪定罪处罚，原判定罪错误，请求本院予以纠正。经审理查明，被告人胡超非法经营的事实，有证人许某、褚某1、倪某、丁某、万某、毛某的证言，搜查笔录及照片、扣押清单、随案移送清单、发还清单，电子证物检查工作记录、提取电子证据清单及光盘、照片，微信聊天记录截图及数据汇总表光盘，聊天记录影印件，前科材料，抓获经过，户籍证明等证据证实。被告人胡超亦有供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实，充分。本院认为，被告人胡超违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于被告人胡超上诉提出其销售假烟的行为应以销售伪劣产品罪定罪处罚的上诉理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据被告人胡超销售假烟金额，非法经营罪处罚显较销售伪劣产品罪重，因此，原判以非法经营罪对胡超定罪处罚正确，被告人胡超的上诉理由本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　管　波审判员　蒋祖峰审判员　蒋科宇二〇一七年七月二十日书记员　徐亚慧 更多数据：