（2017）苏01民终5823号
裁判日期: 2017-07-20
公开日期: 2018-07-17
案件名称
5823郑加专与江苏摩天建工集团公司、南京凯盛建设集团有限公司承揽合同纠纷二审民事裁定书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
郑加专,江苏摩天建工集团公司,南京凯盛建设集团有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十一条
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏01民终5823号上诉人（原审原告）：郑加专，男，1968年5月4日出生，汉族，住江苏省沭阳县经济开发区。被上诉人（原审被告）：江苏摩天建工集团公司，住所地江苏省东台市唐洋镇建筑巷1号。法定代表人：卢磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆小燕，女，1970年4月1日生，汉族，该公司法务，住江苏省东台市。被上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区工业园永花路002号。法定代表人：周谟其，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李攀科，江苏苏骏律师事务所律师。上诉人郑加专与被上诉人江苏摩天建工集团公司（以下简称摩天公司）、南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初10266号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑加专上诉请求：1.请求二审法院撤销原裁定，指定一审法院审理本案；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.郑加专与摩天公司系挂靠关系，已生效的江苏省东台市人民法院（2013）东唐商初字第0037号民事判决认定挂靠关系有效，但内部承包协议无效。凯盛公司应对挂靠期间的债务承担清偿责任。在郑加专经营期间，摩天公司从未参与过管理，郑加专系涉案工程的实际施工人。因此，郑加专以实际施工人的身份向凯盛公司主张权利是合法有效的。一审法院认定郑加专诉讼主体不适格是错误的。摩天公司辩称，摩天公司沭阳工程处属于其分支机构，不具备法人资格。在本案中，与凯盛公司签订涉案合同的相对方应属摩天公司，并非摩天公司沭阳工程处。在郑加专与摩天公司合作中，成立摩天公司沭阳工程处作为承租方，与其他单位发生纠纷引起的诉讼，均是摩天公司对外承担责任，两起案件裁判摩天公司合计给付1855349.07元租金，从权利、义务相一致角度，摩天公司沭阳工程处对外债务由摩天公司承担，那么相应的债权也应由摩天公司收取。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。摩天公司、凯盛公司答辩意见，均要求二审维持原裁定。郑加专向一审法院起诉请求：1.摩天公司协助郑加专办理向凯盛公司主张工程款及其赔偿；2.凯盛公司给付工程款214971元及利息64492元（以人民银行发布的同期贷款利率，从2011年11月20日起算至2016年11月19日），合计279463元；3.凯盛公司给予郑加专钢管等材料租金276310元（租金从2011年11月20日计算至该项目竣工日2013年6月30日止）；4、凯盛公司给予材料丢失赔偿金1035060元；5、本案诉讼费用由摩天公司和凯盛公司承担。一审法院认定事实：2010年2月9日，摩天公司作为甲方与作为乙方的郑加专签订《内部承包协议》，约定甲方拟在宿迁成立江苏摩天建工集团公司宿迁分公司，由乙方自主经营，遇有重大事项须经总公司书面批准同意后，方可实施，并定期向总公司汇报生产、经营情况，遵守总公司的各项规章制度，乙方向甲方全年缴纳承包金柒万元，在签订协议时缴纳贰万元，余款六月三十日前一次性缴清，乙方在生产经营过程中所涉及的债权、债务由乙方负责清理，需要甲方出面处理的，一切费用由乙方负担。签订协议当天，郑加专实际给付摩天公司“承包金”1万元。2010年4月15日，经摩天公司和郑加专一致同意并经宿迁市沭阳工商行政管理局核准成立了江苏摩天建工集团公司沭阳工程处（以下简称摩天公司沭阳工程），负责人为郑加专，同时颁发了营业执照。摩天公司沭阳工程的类型为分支机构，非法人。2011年12月8日，经申请，摩天公司沭阳工程被宿迁市沭阳工商行政管理局注销。2011年1月8日，南京凯盛御龙山水项目部（甲方）与摩天公司沭阳工程签订《劳务承包合同》一份，约定甲方将贾汪御龙山水C段9-12#楼及综合楼脚手架专业项目发包给乙方施工；该工程楼约15000m2，质量要求为优良；包人工工资、工程质量、安全生产、工程工期、工地文明施工、工完料尽场地清、小型工具（注：包钢管、扣件及包本工所有用料）；承包范围是外墙脚手架及本工所有用料；承包单价为按照实际面积33/m2元；甲方施工中所有的钢管、扣件、安全网等一切配件都由乙方负责，乙方负责搭建施工中的脚手架及安全费用；付款方式为工程进度每完成一栋楼完成工作量的50%，工程完工验收合格后付工程价款的90%，余款两年付清。该《劳务承包合同》中的甲方处由“徐世元”签名，乙方处盖有郑加专的印章及摩天公司沭阳工程的公章。庭审中，凯盛公司确认“徐世元”的签名确为该工地实际施工人所签，亦确认凯盛公司与摩天公司沭阳工程存在实际上的脚手架搭设的承揽合同关系。但凯盛公司认为，该合同的相对人应当是摩天公司，而不是郑加专。一审另查明，摩天公司沭阳工程承接该工程的脚手架专业项目后，作为承租方从其他单位处租用钢管、扣件、调节丝等物件。2011年12月8日，徐州市恒盛钢模站业主杜长娥作为出租方以摩天公司作为被告向徐州市泉山区人民法院提起诉讼，要求支付租金62273.26元、维修费432.05元、赔偿247888.8元、违约金22002.24元，共计332596.4元。经徐州市泉山区人民法院调解，双方达成协议：1、摩天公司于2012年5月15日前一次性返还杜长娥钢管10591.4米，扣件1853个，调节丝188个；2、摩天公司于2012年5月15日前一次性支付杜长娥租金20000元，余款48000元于2012年6月5日前一次性付清；3、如摩天公司不能按期履行上述义务，杜长娥有权按照原诉讼请求332596.4元申请执行。因摩天公司未履行上述调解协议，徐州市泉山区人民法院从摩天公司处扣划执行款363760元。摩天公司承担上述付款责任后，以挂靠经营合同纠纷起诉郑加专、沭阳县景盛针织有限公司（法定代表人系郑加专），江苏省东台市人民法院于2014年3月24日作出判决，认为摩天公司与郑加专签订的《内部承包协议》名为内部承包，实为挂靠经营，郑加专在挂靠期间以摩天公司沭阳工程的名义对杜长娥形成的债务363760元，摩天公司有权向郑加专进行主张。据此，江苏省东台市人民法院判令：1、郑加专给付摩天公司363760元，2、沭阳县景盛针织有限公司承担连带责任；3、郑加专已实际给付摩天公司的挂靠费1万元依法予以追缴。2015年1月17日，铜山县建发钢管出租站业主王德荣起诉摩天公司、江苏旺资建设工程集团有限公司、第三人郑加专租赁合同纠纷一案，经徐州市铜山区人民法院审理后，判令：1、摩天公司偿付王德荣截止至2014年5月18日的租金1224832.67元、2014年5月19日至2014年12月15日的租金损失260756.4元；2、江苏旺资建设工程集团有限公司对摩天公司偿付不能的范围内承担二分之一的赔偿责任；3、摩天公司偿付王德荣运费6000元。该判决已生效。一审法院认为，南京凯盛御龙山水项目部（甲方）与摩天公司沭阳工程于2011年1月8日签订的《劳务承包合同》，凯盛公司确认甲方处“徐世元”的签名确为该工地实际施工人所签，亦确认凯盛公司与摩天公司沭阳工程存在实际上的脚手架搭设的承揽合同关系，故该《劳务承包合同》系双方的真实意思表示，系合法有效。摩天公司沭阳工程的类型为分支机构，非法人，已于2011年12月8日被宿迁市沭阳工商行政管理局注销。从摩天公司沭阳工程作为承租方从其他单位处租用钢管、扣件、调节丝等物件引起诉讼来看，均是摩天公司对摩天公司沭阳工程签订租赁合同的行为承担责任。本案中，凯盛公司亦认为该合同的相对人应当是摩天公司，而不是郑加专。综上所述，郑加专作为本案的原告，主体不适格。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回郑加专的起诉。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。生效的（2013）东唐商初字第0037号民事判决已认定郑加专与摩天公司之间针对涉案脚手架项目，存在挂靠关系，因此，郑加专为该项目的实际施工人，其有权要求转包人凯盛公司就涉案项目进行结算，一审法院郑加专本案主体不适格为由，裁定驳回其起诉，不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初10266号民事裁定；二、本案指令南京市秦淮区人民法院人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 涂 甫审判员 付 双审判员 吴 勇二〇一七年七月二十日书记员 孙雪松 关注微信公众号“”