（2017）黔27民终824号
裁判日期: 2017-07-20
公开日期: 2018-07-14
案件名称
贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司、张啟贤建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
所属地区
贵州省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司,张啟贤
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017)黔27民终824号上诉人（原审被告）：贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司，住所地汇川区。法定代表人：陈海林，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵福兴，贵州林伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：田芳，贵州林伟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张啟贤，男，1972年1月21日出生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。委托诉讼代理人：郑周平，贵州钧衡律师事务所律师。上诉人贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人张啟贤建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2016）黔2701民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后,依法组成合议庭进行了审理。��案现已审理终结。贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、证据足以认定其只要求退还保证金本金放弃赔偿的意思表示。2015年5月22日，上诉人与被上诉人签订《都匀市新殡仪馆工程项目施工框架协议》，该工程不能正常开工是业主方资金不到位，被上诉人担心垫不起资金要求解除合同，退回保证金，协商好了，上诉人的法定代表人花了很长时间、较大的资金、大量的人力才追回来本金。虽然上诉人提供的两个证人是其员工，不能独立作证，但结合被上诉人发银行帐号给上诉人的意思表示、原被告龙泓志（现因被上诉人撤诉而转变为证人）的答辩状，能共同形成证据链，足以证明被上诉人只要求退还保证金的本金，放弃一切赔偿的意思表示，其诉请不应得到支持。二、协议上约定的资金占用费不是法律专用术语，确实要支付也只能按其真实的损失来计算，该请求不应该支持。三、违约金只能按其实际损失主张，没有损失就不支持。上诉人与被上诉人实际已经约定被上诉人不要求赔偿损失，就算被上诉人不道义，也只能按其实际损失计算。被上诉人资金如果是贷款，有贷款利息的损失，如果是存款，有存款利息的损失，而被上诉人没有举证，就证明其资金是自有，并且是闲置资金，所以没有任何损失，从损失的角度来说也不应该得到支持。被上诉人二审未作答辩。张啟贤向一审法院起诉请求：判决被告支付原告资金占用费10万元，支付原告违约金40.88万元；由被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月22日，原、被告签订《都匀市新殡仪馆工程项目框架协议》，协议第三条第1项约定：原告一次���交纳200万元保证金给被告；第5项约定：如由于被告原因不能在一个月内进场施工，被告退还原告保证金，承担10万元资金占用费，超过一个月退还保证金，被告承担每天5000元的违约金，直到付清为止。协议签订后原告交纳200万元保证金给被告，但到期后原告未能进场施工，被告未能按期退款，2016年2月5日被告退还原告保证金80万元，2016年6月15日被告退还原告保证金120万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原、被告于2015年5月22日签订的《都匀市新殡仪馆工程项目框架协议》是双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，被告未履行义务，应当按照约定向原告支付违约金，原告自愿放弃部分违约金，系对自己权利的处分，予以支持；被告辩称双方达成口头协议，原告只要求退还200万元本金，并申请证人周某、翁某出庭作证，但二证人系被告员工，其证言不足以证明原告主张，不予支持。综上所述，对原告张啟贤提出被告贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司支付原告资金占用费10万元，违约金40.88万元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告张啟贤资金占用费10万元，违约金40.88万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8888元，减半收取4444元，由被告贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司负担。经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：上诉人贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司与被上诉人张啟贤于2015年5月22日签订的《都匀市新���仪馆工程项目框架协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行各自的合同义务。被上诉人已按约向上诉人支付工程保证金，但由于上诉人的原因而未能在双方约定时间进场施工，上诉人的行为构成违约，应按约承担违约责任，被上诉人诉请上诉人支付资金占用费10万元及违约金40.88万元，符合双方约定及法律规定的范围，一审判决予以支持，处理正确。上诉人主张与被上诉人已达成口头协议，被上诉人只要求退还200万元本金，不要求赔偿其他损失，并为此向法院申请证人周某、翁某出庭作证，但二证人系上诉人员工，与上诉人有利害关系，而其虽提交了龙泓志的答辩状，但龙泓志亦未作为证人出庭作证，且亦无其他证据与证人证言相佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对���己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对上诉人该上诉主张，本院不予采信。上诉人还主张由于被上诉人未举证证明其存在损失故不应支持资金占用费及违约金。本院对此认为，因上诉人与被上诉人已在合同中通过约定“资金占用费及违约金”的方式预先对守约方遭受损失时另一方应承担的赔偿责任进行了约定，故上诉人主张被上诉人不存在损失故不应赔偿的理由不能成立。综上所述，贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8888元，由上诉人贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 李家荣审判员 刘国红二〇一七年七月二十日书记员 李才福 微信公众号“”