（2017）鲁06执复62号

裁判日期: 2017-07-19

公开日期: 2018-07-26

案件名称

赵志欣、陶之良执行审查类执行裁定书

法院

山东省烟台市中级人民法院

所属地区

山东省烟台市

案件类型

执行案件

审理程序

当事人

赵志欣,陶之良,崔京涛

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百二十五条

全文

山东省烟台市中级人民法院执行裁定书（2017）鲁06执复62号复议申请人（被执行人）：赵志欣，男，1970年9月13日出生，莱阳市重庆小天鹅火锅食府。申请执行人：陶之良，男，1964年6月3日出生，汉族，住莱阳市。被执行人：崔京涛，男，1973年7月5日出生，住莱阳市。复议申请人赵志欣不服山东省莱阳市人民法院（2017）鲁0682执异25号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。莱阳市人民法院查明，本案据以执行的是莱阳市人民法院于2006年11月8日作出的（2006）莱阳城民初字第878号民事判决书，判决主文为“一、被告崔京涛于本判��生效后二十日内向原告陶之良偿还借款十二万元，自二00六五月五日至款付清之日止，按同期银行贷款利率四倍计付利息；二、被告赵志欣对崔京涛向原告的借款承担一般保证责任，在对崔京涛财产依法强制执行后，仍不能履行债务时，由被告赵志欣承担保证责任；三、被告赵志欣承担保证责任后，有权向崔京涛追偿；…”因被告到期未履行判决书确定的给付义务，原告于2007年2月5日向莱阳市人民法院申请执行，执行案号为（2007）莱阳执字第294号。执行过程中，执行人员发现崔京涛无履行能力后，即要求赵志欣履行偿还义务。2010年5月22日赵志欣向法院交款12万元。后申请执行人发现被执行人在本院执行一庭有执行款，即以被执行人尚欠2006年5月5日至2010年5月22日之间的借款利息以及延期付款滞纳金未付清为由申请冻结该执行款。2017年3月27日，执行人员下达（2007）��阳执字第294号执行裁定书，依法提取二被执行人在本院执行一庭的执行款79953.06元，后被执行人赵志欣提出执行异议。异议人称本案已执行完毕，申请人不再追究的主张，依据就是2010年5月25日执行人员对申请人陶之良的执行笔录，再未能提供其他书面证据证实。但从本案的执行卷宗材料看，被执行人虽交纳了借款本金，但申请人并未放弃执行借款利息和延期付款滞纳金，也没有明确表示该案执行完毕不再追究的陈述。莱阳市人民法院认为，被执行人应按判决书确定的义务履行，异议人虽付清了借款本金，但并未按判决书确定的义务全部履行完毕，从执行人员对申请人的执行笔录中，也未能看出申请人明确表示放弃借款利息和滞纳金的执行，异议人对自己陈述的申请执行人表示不再追究、本案已执结的主张也未能提供其他证据证实，故其主张缺乏依据，法��不予支持。法院依据申请执行人的申请依法提取被执行人在法院的执行款与法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第五条之规定，莱阳市人民法院于2017年4月25日裁定：驳回异议人赵志欣的异议。赵志欣向本院申请复议称，请求依法撤销莱阳市人民法院（2017）鲁0682执异25号执行裁定，纠正莱阳市人民法院将复议申请人申请执行崔京涛的执行款予以冻结的执行行为。事实和理由:一、莱阳市人民法院（2017）鲁0682执异25号执行裁定认定复议申请人应对崔京涛的借款利息和滞纳金承担保证责任，属于认定事实错误。莱阳市人民法院（2017）鲁0682执异25号执行裁定将(2006)莱阳城民初字第878号民事判决书第二项中复议申请人对“借款”承担保证责任推断为包含利息是错误的。借款合同中可以约定利息，也可以不约定利息，在没有约定利息的情况下，“借款”就不包含利息，所以“借款”并不当然及于利息。本案中，申请执行人陶之良与被执行人崔京涛于二00六年三月五日签订的借款合同里并没有约定利息，只是约定了违约金条款。借款合同内容为崔京涛向陶之良“借款”十五万元，借款期限至二00六年五月五日，逾期按每天一千元承担违约金。借款合同第三条，单就复议申请人赵志欣的保证责任作了特别约定，复议申请人赵志欣用其租用的老五营业房作抵押，如崔京涛不能按期还款，陶之良将派人到营业厅收取营业款，至“借款”收足为止。从合同内容上可以看出，借款合同双方并未约定利息，只是约定从二00六年五月五日之后，若崔京涛不按期还款，则要承担违约金。也就是说，自二00六年��月五日合同签订之日至二00六年五月五日还款期限之前，崔京涛不需要支付利息，那么此处的“借款”很明确就是指借款本金，因为双方并未约定利息，借款自然不包含利息，此时复议申请人对借款承担的保证责任自然也应当是指借款本金，（2006)莱阳城民初字第878号民事判决书也未对这期间的利息作出判决。借款更不当然及于违约金。违约金是否产生取决于崔京涛是否按约支付借款，违约金是否产生完全是不确定。若借款合同中未对保证范围作出约定，在保证范围不明确的情况下，将复议申请人的保证范围及于违约金，申请人没有异议。但借款合同约定得很明确，复议申请人是对“借款”承担保证责任，此处的保证责任自然不包括二00六年五月五日之后才能确定是否产生的违约金，借款和违约金是完全不同的两个法律概念。《中华人民共和国担保法》二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”。本案中，复议申请人在签订合同时已经作出明确约定，即崔京涛不能按时偿还借款时，由担保人负责偿还借款。此处列出的保证范围很明确，即仅限于“借款”，至于其他的、不确定产生的费用并不在保证范围之内。此处只需列明需要提供保证的范围，至于不提供保证的范围太广，不可能也不需要一一列明。但不能因此认为，只要是没有列明的，申请人都应当提供保证责任，那么双方已经明确的保证范围是毫无意义的。（2006)莱阳城民初字第878号民事判决第一项中“自二00六年五月五日至款付清之日止，按同期银行贷款利率四倍计付利息”,实际是根据双方的违约金条款作出的判决，即承担利息的时间是二00六年五月五日之后。判决第二项“被告赵志欣对崔京涛原告的借款承担一般保证责任……’，仅判决复议申请人对“借款”承担一般担保责任，并未对二00六年五月五日之后的利息承担保证责任。可见，复议申请人仅需对十二万元“借款”承担保证责任，不能将“借款”推断为及于利息，更不能推断为及于二00六年五月五日之后的违约金。从双方合同及诉状的内容上也可以看出，“借款”就是指的借款本金十二万元，从执行笔录中可以看出，申请执行人追究复议申请人赵志欣的责任也仅限于十二万元，虽然在笔录中并没有明确放弃利息的陈述，但也没有要求复议申请人支付利息的主张，可见此处复议申请人承担的保证责任仅是借款，并不包含利息。在复议申请人于2010年5月22日将执行款十二万元交到莱阳市人民法院至今，申请执行人也未向复议申请人主张过利息，说明申请执行人也是认可复议申请人已经履行义务��毕的。现在却因与崔京涛的债务纠纷而将复议申请人的执行款冻结，明显是损害了复议申请人的权益。二、莱阳市人民法院（2017）鲁0682执异25号执行裁定适用法律错误。复议申请人承担保证责任后，已向崔京涛提起了诉讼进行追偿，经法院判决崔京涛偿还复议申请人十二万元，后复议申请人依据该判决向莱阳市人民法院申请执行，将崔京涛名下的执行款冻结。《中华人民共和国担保法》第十七条规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在申请执行人陶之良诉复议申请人借款合同中，复议申请人承担的是一般保证责任。复议申请人和申请执行人陶之良均作为崔京涛的债权人，但复议申请人冻结执行款在先，应首先保障实现复议申请人的债权利益。即便莱阳市人民法院认为复议申请人应承担保证责任，也只有在对崔京涛其他财产强制执行仍不能履行债务的情况下，才能对复议申请人的财产进行冻结，而不应直接对复议申请人的财产进行执行。综上，莱阳市人民法院（2017）鲁0682执异25号执行裁定认定事实和适用法律错误，望二审法院在查明事实的基础上作出公正裁决。本院查明，陶之良与赵志欣及崔京涛签订的借款合同中约定，赵志欣用其租用的老五营业房作抵押，如崔京涛不能按期还款，陶之良将派人到营业厅收取营业款，至借款收足为止。另查明，莱阳市人民法院执行人员于2010年5月25日对申请执行人陶之良所作执行笔录中记载，莱阳市人民法院执行人员询问陶之良，是否联系崔京涛及赵志欣到庭，将该案协商一下。陶之良答复没有必要同他们协商。执行人员问其如果赵志欣支付8万元、余款4万元由崔京涛承担，其是否同意时，陶之良答复不参与这件事，不管谁拿钱，付清其12万元借款就行了。执行人员又问，如果12万元借款分期付行不行，陶之良答复不行，就一次性支付。本院查明的其他事实与莱阳市人民法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、复议申请人赵志欣承担保证责任的范围；2、本案是否已执行完毕；申请执行人陶之良是否对复议申请人放弃主张借款利息及迟延履行债务利息。关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。而陶之良与赵志欣及崔京涛签订的借款合同并未约定保证人只对借款本金承担责任，故赵志欣承担保证责任的范围应依照法律规定。据以执行的（2006）莱阳城民初字第878号民事判决第二项判决赵志欣对崔京涛向陶之良的借款承担一般保证责任，但并未判决赵志欣仅对崔京涛的借款本金承担一般保证责任，该项判决中的借款，根据法律规定应当包括借款本金、利息及迟延履行债务利息。因此，赵志欣申请复议称其只对借款本金承担保证责任，于法无据，本院不予支持。关于焦点二，从莱阳市人民法院执行人员对申请执行人陶之良所作的笔录反映，执行人员在征求陶之良关于案件执行的意见时，陶之良表示不管谁拿钱，付清其12万元借款就行了。对于该执行笔录是如何形成的、借款12万元的利息及迟延履行债务利息为何未在执行笔录中体现、申请执行人陶之良是否放弃对复议申请人及被执行人崔京涛主张利息及迟延履行债务利息，莱阳市人民法院均未查清，故对于赵志欣的异议请求，应由莱阳市人民法院重新审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销莱阳市人民法院（2017）鲁0682执异25号异议裁定；二、发回莱阳市人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审判长　　陈善乐审判员　　栾焕舸审判员　　门　伟二〇一七年七月十九日书记员　　潘姝卉来源：