（2016）豫民终169号
裁判日期: 2017-07-19
公开日期: 2017-12-22
案件名称
河南红旗煤业股份有限公司、巩义市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省高级人民法院
所属地区
河南省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
河南红旗煤业股份有限公司,巩义市建筑工程公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终169号上诉人（原审被告）：河南红旗煤业股份有限公司,住所地河南省巩义市大峪沟镇。法定代表人：王春来，该公司董事长。委托诉讼代理人：白忠祥，河南形象律师事务所律师。委托诉讼代理人：董超，河南形象律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巩义市建筑工程公司,住所地河南省巩义市新市街33号。法定代表人：张建敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：白海跃，该公司员工。委托诉讼代理人：徐克立，河南金苑律师事务所律师。上诉人河南红旗煤业股份有限公司（以下简称红旗煤业公司）因与被上诉人巩义市建筑工程公司（以下简称巩义建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）(2014)郑民四初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。红旗煤业公司的委托诉讼代理人白忠祥、董超，巩义建筑公司的委托诉讼代理人白海跃、徐克立，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红旗煤业公司上诉请求：1、撤销（2014）郑民四初字第732号民事判决第一项，并依法改判驳回巩义建筑公司的起诉或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由巩义建筑公司承担。事实与理由：1、一审法院依据巩义建筑公司单方制作的《建筑工程结算书》，判令红旗煤业公司支付工程款7405919元及相应利息，属于认定事实错误。巩义建筑公司承建本案工程是事实，但巩义建筑公司并未在建筑施工合同约定的期间内向红旗煤业公司提交任何结算报告，为此，红旗煤业公司多次书面通知，直至庭审时才第一次见到涉案工程的《建筑工程结算书》，该《建筑工程结算书》不仅为巩义建筑公司单方制作，更违反了双方招投标文件内容，红旗煤业公司不予认可。因新增加工程项目，经双方协商，对增加的工程量的估算价为2242535.83元，但该金额并不是双方实际工程结算价，仅是双方对增加工程量的估算，最终结算价格将以发包方、承包方和监理方三方共同签字确认的工程量为准。一审庭审后，红旗煤业公司提供了三方签字确认的工程量，因此，本案的基础工程量应按照招投标文件为准，变更工程量应以三方签字确认为准，以上工程量之和乘以巩义建筑公司的投标价格，就是本案的最终工程结算价。一审法院仅凭红旗煤业公司提供的三方签字工程量与结算报告中依据的监理方签字的工程量一致，就直接以该结算报告作为判决依据，无法令人信服。2、本案工程经过招投标，说明巩义建筑公司已经认可招标文件，因此就应该按照招投标文件执行，但巩义建筑公司的《建筑工程结算书》中关于电气工程中电缆、配电箱和开关插座等材料价格及数量均未按照招投标文件执行，且没有监理及红旗煤业公司签证，而是其自行调整的价格和工程量，红旗煤业公司不予认可。尤其是双方在合同中特别约定“钢材由红旗煤业公司供应，以及确定钢材和商砼的价格”，但在实际施工中巩义建筑公司违反合同约定自行采购，为了解决该问题，巩义市政府专门召开协调会，再次明确钢材价格按照大峪沟矿务局考察价执行。庭审中，一审法院曾要求巩义建筑公司提供所谓的钢材考察价，但红旗煤业公司至今未看到。至于合同中约定商砼价格应按照巩义东区高中工程商砼价格进行结算，红旗煤业公司从未收到巩义建筑公司任何关于巩义东区高中商砼的资料。《建筑工程结算书》中关于商砼的材料调差均系巩义建筑公司的自行计算，红旗煤业公司不予认可。3、一审法院驳回红旗煤业公司的鉴定申请明显不当，程序违法，应予纠正。巩义建筑公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。红旗煤业公司陈述一审法院没有查清工程量事实错误，一审法院实际已经查明了本案的工程量，即本案工程量是按招标文件的工程量和增加的工程量以及三方签字的工程计价单进行的计算，《建筑工程结算书》应作为认定本案工程价款。2、一审法院认定的钢材价格正确。巩义建筑公司出具的《建筑工程结算书》所依据的钢材价格，与双方合同约定的固定单价形式并不矛盾，该合同约定的综合单价和形式，并没有风险系数，按照规定应由发包人承担，这是有政策和法律依据的。巩义建筑公司在《建筑工程结算书》中所计算的钢材价格、电缆价格都是经过红旗煤业公司事先考察的。《建筑工程结算书》虽然由巩义建筑公司单方制作，但巩义建筑公司已经交给了红旗煤业公司，法律规定28天内如果没有提出异议，就表示同意，红旗煤业公司当时并没有提出异议，应视同意。3、在一审时，红旗煤业公司确实提出了鉴定申请，但是在长达一年的时间里红旗煤业公司都没有交纳鉴定费，一审法院也多次让其交纳鉴定费用，但其一直没有交纳，没有鉴定的责任在红旗煤业公司。因此，一审法院程序并无不当。综上，红旗煤业公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。巩义建筑公司于2014年11月18日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、红旗煤业公司支付所欠巩义建筑公司工程款740.5919万元；2、红旗煤业公司支付违约金（同期银行贷款利息）98.266万元；3、红旗煤业公司赔偿巩义建筑公司经济损失192万元；4、由红旗煤业公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2009年6月30日，巩义建筑公司与红旗煤业公司（原名巩义市大峪沟红旗煤业有限责任公司）双方签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）。合同中主要约定，红旗煤业公司作为发包人将位于巩义市东区行政中心区新兴路南，东区北路东的河大大厦（二标段）交由作为承包人的巩义建筑公司承包施工建设，工程内容为：河大大厦B、C、D、E区，承包范围为：施工图范围内的土建及安装工程（空调，消防，电梯除外），包工包料。合同价款为1748.310万元。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。在合同第二部分通用条款中双方约定，红旗煤业公司作为发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给作为承包人的巩义建筑公司造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停工施工，由发包人承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人违约承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。在合同第三部分专用条款中双方约定，红旗煤业公司作为发包人在2009年6月8日前施工场地具备“三通一平”的施工条件，将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地，开通施工场地与公共道路的通道，提供工程地质和地下管线资料。发包人按通用条款8.1（5）办理施工所需证件、批件，按通用条款8.1（6）交验水准点与坐标控制点，按通用条款8.1（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护工作。发包人于2009年6月17日前完成图纸会审和设计交底。同时，双方在该部分专用条款中还约定，按通用条款10.2，因设计变更，工程量增加及发包方原因造成的误工，停工等原因，工期顺延；按通用条款13，因设计变更，工程量增加及发包方原因造成误工、停工的，工期顺延。风险范围以外合同价款调整方法为：单项工程量误差在+-5%以内，不予调整，误差超过+-5%时，超出部分按投标报价据实调整计算。双方约定合同价款的其他调整因素为：按投标文件，设计变更，场地签证，工程洽商文件，通用条款23.4。发包人向承包人每月月底前支付工程形象进度款的80%，工程款拨付至工程总价款的80%时停止拨付，工程竣工验收合格后，拨付至工程总价款的95%，剩余5%待工程质保期满后一次付清。工程变更，竣工验收与结算按通用条款。发包人按通用条款35.1、26.4、35、33.3承担违约责任。双方约定，在履行合同过程中产生争议时双方协商解决；采取第二种方式解决，并约定向当地仲裁委员会提请仲裁或向所在地人民法院（有管辖权的）提起诉讼。另外，双方在该部分专用条款中还补充约定，发包人负责处理周边群众关系，由此造成的误工、停工及经济损失由发包人全部承担，工期顺延；按通用条款，发包人没有办好该办的手续及证件，由此造成的停工，误工及损失由发包人承担，工期顺延等。2011年7月28日，双方签订施工合同补充协议，主要约定，就河大大厦原招投标中漏项工程施工事项，经双方协商一致，订立补充协议。承包范围（新增加工程项目）室内楼梯及楼梯平台的石材施工等七项；开工工期：2011年8月1日。竣工日期：2011年12月15日。协议价款2242535.83元。本协议签字、加盖公章生效后，视为原合同不可分割的组成部分，质量标准、付款方式、保修金额与保修要求、违约责任、争议解决方式等均按原合同相关条款执行，本协议与原施工合同具有同等的法律效力。双方合同签订后，巩义建筑公司即按合同约定进行了施工建设。2012年5月16日，工程竣工后经验收合格，同年9月20日移交业主管理使用。2013年2月20日，巩义建筑公司出具《建筑工程结算书》，竣工结算总额24595919.3元。红旗煤业公司对该份结算报告提出异议，认为系巩义建筑公司单方制作，工程量应按监理方持有的为准。并向一审法院提供了监理方持有的工程监察验收记录，巩义建筑公司经核实称工程施工中一式三份，巩义建筑公司、红旗煤业公司、监理方各持有一份，红旗煤业公司提交的同巩义建筑公司提供的结算报告所依据的工程量完全一致。红旗煤业公司另向法庭申请对工程价款予以鉴定，并要求材料款按合同约定的标准进行鉴定。巩义建筑公司不予认可，认为虽然会议纪要约定红旗煤业公司采购钢材，但品种太多，红旗煤业公司又同意由巩义建筑公司方采购。钢材涨价是大家都明知的，施工时红旗煤业公司不表异议，工程2012验收合格投入使用至今，红旗煤业公司拖延不予结算，巩义建筑公司起诉后，红旗煤业公司又提出异议，要求按原来价格执行，没有依据。庭审后，双方经对账，红旗煤业公司就涉案工程截至2015年9月21日，共支付巩义建筑公司工程款17190000元。巩义建筑公司予以认可。2009年12月24日，巩义市大峪沟红旗煤业公司有限责任公司名称变更为河南红旗煤业公司股份有限公司。一审法院认为：巩义建筑公司、红旗煤业公司双方签订《建设施工合同》及《补充协议》，真实、有效。巩义建筑公司主张欠款，提供有竣工结算报告，总金额24595919.3元。红旗煤业公司虽称该份结算报告系巩义建筑公司单方提供，但结算报告中依据的监理方签字确认的工程量与红旗煤业公司提供法庭并认可的相一致。鉴于巩义建筑公司施工中购买钢材，红旗煤业公司未提出异议，工程已经竣工验收使用长达几年，巩义建筑公司起诉要求支付工程款，红旗煤业公司向法庭申请鉴定，要求鉴定时材料款按原约定金额计付，缺乏依据，故红旗煤业公司的申请，一审法院不予准许。庭审后经双方对账，扣除红旗煤业公司已经支付的工程款17190000元，红旗煤业公司应向巩义建筑公司支付余下欠款7405919元。巩义建筑公司该项诉请，证据充分，一审法院予以支持。红旗煤业公司辩称巩义建筑公司工期延误，不应向巩义建筑公司支付违约金，未提供充分证据证实，故其辩称意见，一审法院不予采信。红旗煤业公司未按约定期限向巩义建筑公司支付工程款，应承担相应违约责任。工程2012年9月20日验收合格交付，巩义建筑公司主张自2013年4月1日起计付违约金，一审法院予以支持，但按中国人民银行同期贷款利率计付为妥。巩义建筑公司主张超出部分，不予支持。巩义建筑公司主张红旗煤业公司赔偿经济损失192万元，仅提供与他人签订的借款合同，不足以证明系红旗煤业公司造成，故巩义建筑公司该项诉请，证据不充分，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十六条、第十八条的规定，一审法院判决：1、本判决生效后十日内，河南红旗煤业股份有限公司支付巩义市建筑工程公司工程款7405919元及利息（以7405919元为基数，自2013年4月1日起计付至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。2、驳回巩义市建筑工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费83651元，由巩义建筑公司负担13651元，红旗煤业公司负担70000元；保全费5000元，由红旗煤业公司负担。根据红旗煤业公司的上诉以及巩义建筑公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、巩义建筑公司单方出具的结算书能否作为支付工程款的依据，红旗煤业公司实际应支付的工程款数额是多少；2、一审程序是否违法。本院查明的事实除与一审法院查明的事实相一致外，另查明：1、《建设工程施工合同》专用条款第23条合同价款及调整第23.2款约定：本合同价款采用固定综合单价方式确定。风险范围以外合同价款调整方法为：单项工程量误差在+-5%以内，不予调整。误差超过+-5%时，超出部分按投标报价据实调整计算。双方约定合同价款的其他调整因素为：按投标文件，设计变更，场地签证，工程洽商文件，通用条款23.4。《建设工程施工合同》第47条补充条款第三款中约定：本工程全部采用商品砼，价格按巩义东区高中所用商砼价格执行。钢材由红旗煤业公司供应，在此之前巩义建筑公司所购钢材价格，按矿务局同期考察价格执行。2、一审中，红旗煤业公司向法庭提供《关于河大大厦施工合同签订问题的会议纪要》，内容为：根据2009年8月3日会议精神，2009年8月17日下午在河大大厦建设指挥部会议室召开的河大大厦施工合同签订问题召开专题会议。参加人员有：政府办副主任霍文辉、建管局局长韩建鹏、质监站站长马克新、财政局副局长赵克明、大峪沟煤业集团副总经理刘体松、红旗煤业公司部门经理张保松、一建公司张德强、巩义建筑公司杨西京、市招标办主任周君平、河大大厦项目总监付红伟。现就解决河大大厦建设施工合同签订问题纪要如下：会议首先由施工企业就施工合同中有关主要材料涨价超过施工招标项目清单中报价5%，造成企业亏损，要求主材涨价价差超过5%时进行调差及要求当涨价价差超过5%时进行调差的依据进行发言。大峪沟煤业集团副总经理刘体松就施工企业提出的问题表态：根据目前的材料价格，同意涨价超过5%时进行调差，同时要求将钢材列为由红旗煤业公司供应。经政府办副主任霍文辉、建管局局长韩建鹏、财政局副局长赵克明、市招标办主任周君平、大峪沟煤业集团副总经理刘体松等共同协商，提出如下意见：1、对已发生的主材价格涨价超过5%的，予以调整；不超过5%的，不予调整。2、在今后的工程施工中，作为主要材料之一的钢材由红旗煤业公司供货。红旗煤业公司所供应的钢材质量必须符合施工规范、施工图纸设计要求，供货及时。3、2014年12月16日，红旗煤业公司向巩义建筑公司送达《通知》一份，内容为：根据巩义市政府要求对河大大厦工程结算审计的要求，为保证此项政府工程审计公平、公开、公正，确保河大大厦的工程质量及使用寿命，经巩义市财政局、审计局及红旗煤业公司相关部门进行决定，要求巩义建筑公司施工的河大大厦相关工程项目，由巩义建筑公司将施工过程中使用的主要建筑材料的厂家名称、产地、规格型呈、采购价格及产品合格证书以书面形式在接到本通知14天内报红旗煤业公司。红旗煤业公司将会同巩义市财政局、审计局相关专业人员，针对巩义建筑公司提供的结算报告，结合施工图纸、现场签证、招标文件、投标文件、政府相关文件规定及巩义建筑公司提供的主要材料价格进行详细审计，以确保各方的切身利益。如果在接到本通知后未按要求时间提供相关资料，红旗煤业公司将按照原合同造价对你公司工程进行结算。4、二审诉讼中，红旗煤业公司对一审认定的工程量没有异议，只是认为双方在合同中对钢材、商品砼价格有明确约定，而巩义建筑公司提供的《建筑工程结算书》中的价格没有按照约定计算。巩义建筑公司为证明结算报告中钢材价格为双方商定考察的价格，向本院提供《建筑材料市场调查表》三份，用以证明红旗煤业公司对当时的钢材市场进行了考查，《建筑工程结算书》的钢材价格就是参照《建筑材料市场调查表》上的钢材价格作出的。对于《建筑材料市场调查表》，红旗煤业公司的质证意见为：虽然调查表中显示的“供应张志伟供应刘君宁，内审办：席君峰，项目部：郭晓峰”等人员均为红旗煤业公司工作人员，但该市场调查表是提供给一建公司的价格，是家福园小区标段使用钢材的价格，与本案无关。巩义建筑公司认为：红旗煤业公司同时期发包了两项工程，其中家福园工程发包给了巩义一建公司，而本案工程河大大厦工程发包了巩义建筑公司。按照合同第47条规定，钢材按矿务局同期价格执行。红旗煤业公司一审提供的《关于河大大厦施工合同签订问题的会议纪要》也证明因建筑材料涨价，需要进行调差。该市场调查表是红旗煤业公司召集巩义建筑公司、巩义一建公司一起考察的价格，《建筑材料市场调查表》上的工程名称就是河大大厦家福园钢材，当然包括河大大厦工程的钢材，考察价格是双方真实意思表示，是双方合意的结果，且已经得到红旗煤业公司的认可，该《建筑材料市场调查表》是红旗煤业公司考察后，将该复印件交给巩义建筑公司的，工程结算书上的价款也是依据双方考察价格计算的，因此，《建筑材料市场调查表》上钢材价格应作为结算工程款价格的依据。二审中，红旗煤业公司为证明《建筑工程结算书》中的商品砼价格高于双方合同约定的价格。向本院提交巩义市东区高中《商品砼供需买卖合同》复印件一份，证据来源为巩义市审计局复印，证明东区高中商品砼的价格比《建筑工程结算书》中的商品砼价格要低，商品砼的价格应按东区高中商品砼有价格计算。巩义建筑公司在质证过程中，对巩义市东区高中《商品砼供需买卖合同》的真实性无法核实，但其认为材料款可以参照《商品砼供需买卖合同》中商品砼价格计算。5、二审诉讼中，红旗煤业公司认为巩义建筑公司提供的《建筑工程结算书》中电缆、配电箱等电器材料的价格，没有按照招投标价格计算，而是按照巩义建筑公司单方主张的价格计算的，不能作为认定工程材料价款的依据。巩义建筑公司为证明结算报告中电缆价格为双方商定的价格，向本院提供《电缆价格表》复印件一份，以证明电缆、电器材料的价格是按照《电缆价格表》上的价格计算出来的。红旗煤业公司经核实认可《电缆价格表》第一页中，内容为“2011年11月30日，红旗煤业公司供应部落实巩义市金博机器公司价格郑州特种电缆厂浙江燎原电缆厂”系红旗煤业公司河大大厦项目工作人员张伟所书写，对《电缆价格表》真实性无异议。但红旗煤业公司认为巩义建筑公司并没有采购上述电缆厂家的产品，既然巩义建筑公司未按双方作出的调整意见和《电缆价格表》上的品牌采购，就应按招投标文件的约定计价。6、红旗煤业公司在二审中提出，本案工程中的抹灰工程，巩义建筑公司没有施工，工程价款应予扣除。庭审后，本院组织双方对抹灰工程是否施工进行了现场勘察。经勘察，巩义建筑公司认可有部分抹灰工程没有施工。后经算账，双方一致认可，应扣减的抹灰工程价款为75126.49元。7、二审诉讼过程中，巩义建筑公司为证明双方已经结算，向本院提供有双方在2013年2月20日签字盖章的《建筑工程结算书》复印件三份（土建、安装，排水，电器）；2013年5月20日《工程结算证明》复印件一份；红旗煤业公司在2013年9月24日出具的《证明》一份。其中红旗煤业公司出具《证明》的内容为：河大大厦工程施工许可证、质量监督手续、建筑工程施工图设计文件审查合格书、建设工程规划许可证、巩义市发改委文件、建设工程竣工验收消防备案受理凭证、绿化建设工程许可证、绿地验收单、工程结算证明、施工合同、决算书、建设工程竣工规划核实意见书、建筑节能专项验收备案登记表、巩义市城建联席会会议纪要。以上原件存放在红旗煤业公司，特此证明。红旗煤业公司对上述证据的真实性无异议，认为系其公司出具。但对该证据证明的主张有异议，其认为：①本案涉案工程系红旗煤业公司为巩义市政府代建工程，巩义建筑公司一直不配合进行工程量的复核。当时因巩义市政府急于办公使用，红旗煤业公司在双方没有对“建筑工程结算书、安装工程结算书”进行复核的情况下，为了及时向市政府交付大楼工程，红旗煤业公司同巩义建筑公司办理了工程交付资料。2013年红旗煤业公司出具的证明中特别注明原件保存在红旗煤业公司，就是为了方便随后双方针对“建筑工程结算书、安装工程结算书”再次进行工程量复核，从而使双方有一个公平合理的工程结算价格。但巩义建筑公司得到上述资料后，拒不配合红旗煤业公司对工程量复核，至到发生本案诉讼。②工程结算证明（有张伟签字）显示数额为48392597.76元，但巩义建筑公司提供的结算书显示的数额为24595919.3元,究竟哪一个数据真实，更需要通过鉴定来解决。本院认为：巩义建筑公司与红旗煤业公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。各方当事人应按合同约定履行义务，行使权利。如一方违约，则应当承担相应的法律责任。一、关于巩义建筑公司单方出具的结算书能否作为支付工程款的依据，红旗煤业公司应支付的工程款数额是多少的问题。根据双方《建设工程施工合同》约定，工程价款采用的是固定综合单价合同，如单项工程量误差超过+-5%时，超出部分按投标报价据实调整计算。另外，双方还在合同中对商品砼及钢材进行了特别约定。从双方当事人的上述合同约定内容看，双方结算工程款的计算方法为合同固定综合单价加变更。而从双方实际履行的情况看，巩义建筑公司施工内容除履行了合同约定的内容外，还对合同外变更部分进行了施工。巩义建筑公司一审提供的《建筑工程结算书》工程价款编制说明也反映出工程价款是按照合同加变更的方式计算得出，其中《建筑工程结算书》编制说明第二项说的非常清楚：“清单量在+-5%以外、变更签证、漏缺项部分的价款原投标清单中有单价的按原投标单价调整，没有的按定额形式调整”。虽然红旗煤业公司在一审否认收到该《建筑工程结算书》，但从2014年12月16日红旗煤业公司向巩义建筑公司送达的《通知》以及巩义建筑公司二审向本院提供的《证明》，可以分析得出红旗煤业公司不仅已经收到《建筑工程结算书》，而且还在2013年2月20日的《建筑工程结算书》以及在2013年5月20日《建筑工程结算书》上加盖了公章,说明红旗煤业公司已经知晓并认可《建筑工程结算书》上记载的内容。经审查，巩义建筑公司在一审中提供的《建筑工程结算书》与巩义建筑公司二审提供的双方签字盖章的《建筑工程结算书》内容一致，而红旗煤业公司在一、二审中也没有提供其在2013年9月24日出具《证明》后，其要求巩义建筑公司进行结算，而巩义建筑公司拒不结算的证据，因此，一审法院将《建筑工程结算书》作为双方工程款的结算依据并无不当，本院予以维持。红旗煤业公司收到《建筑工程结算书》后长期不与巩义建筑公司结算，已经构成违约，应按照合同的相关约定承担相应的违约责任。红旗煤业公司上诉认为没有收到《建筑工程结算书》，《建筑工程结算书》不应作为支付工程款的依据，应对工程价款进行鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，红旗煤业公司在庭审中仅是对《建筑工程结算书》中钢材价款、商品砼价款、电缆电器材料价款以及天棚抹灰部分价款提出了异议，认为巩义建筑公司没有按照合同约定计算工程价款。本院多次组织双方对《建筑工程结算书》中涉及的钢材价款、商品砼价款、电缆电器材料价款以及天棚抹灰部分工程价款进行调查核对。针对红旗煤业公司对上述内容提出的异议，本院分析评判如下：对于巩义建筑公司使用的钢材价款应如何计算问题。本院认为，巩义建筑公司使用的钢材价款应参照《建筑材料市场调查表》的价格作出认定。理由为：1、《建设工程施工合同》专用条款第47条中对钢材价款如何调整约定明确，即按矿务局同期考察价格执行。2、二审中，红旗煤业公司对巩义建筑公司二审提供的《建筑材料市场调查表》的真实性不持异议，但其认为该《建筑材料市场调查表》上的钢材价格是矿务局针对家福园工程的考察价格，不包括与巩义建筑公司的钢材价格。《建筑材料市场调查表》上显示的工程名称为河大大厦家福园钢材，而红旗煤业公司在同时期对外发包两项工程，一个是河大大厦工程，一个是家福园工程，按照其字面理解应该含概这两项工程。既然红旗煤业公司认为《建筑材料市场调查表》钢材价格可以作为家福园工程的价格，那么巩义建筑公司将《建筑材料市场调查表》的钢材价格作为其结算工程价款的参考价格也并不当。况且红旗煤业公司在《建筑工程结算书》加盖公司印章的行为已经表明，其对《建筑工程结算书》钢材价格进行调整的认可，因此，红旗煤业公司上诉认为应按招投标价计算钢材款的理由不能成立，本院不予支持。对于巩义建筑公司使用的商品砼价格应如何认定问题。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条中对商品砼的价格约定：“本工程全部采用商品砼，价格按巩义市东区高中所用商砼价格执行”。而巩义建筑公司针对其提供的《建筑工程结算书》中商品砼的价格，在一、二审并没有提供证据证明该价格就是巩义市东区高中商品砼的价格。相反，红旗煤业公司在二审中提供的巩义市东区高中与第三人签订的《商品砼供需买卖合同》，能够证明巩义建筑公司《建筑工程结算书》中的商品砼价格要高于巩义市东区高中商品砼的价格。巩义建筑公司虽然对《商品砼供需买卖合同》的真实性不能确认，但庭审中明确表示本案纠纷的商品砼价格可以参照该价格执行，因此，本院据实予以调整。巩义市东区高中签订的《商品砼供需买卖合同》中商品砼C30的价格为每立方米285元，C35的价格为每立方米295元。而巩义建筑公司出具的《建筑工程结算书》中商品砼C30的价格为每立方米300元，C35的价格为每立方米310元，《商品砼供需买卖合同》中的商品砼价款均比《建筑工程结算书》中每立方米减少15元，而巩义建筑公司商品砼的使用总量为7793.11吨，因此，商品砼材料相应减少价款金额为116896.65（15×7793.11）元，该部分款项应在工程款中予以扣减。红旗煤业公司上诉认为《建筑工程结算书》中商品砼价格与双方约定不符，价款应作相应调整的上诉理由成立，本院予以相应调整。对于巩义建筑公司使用的电缆、电器材料的价格应如何认定问题。虽然巩义建筑公司在投标文件中，对电缆、电器材料有投标报价，但根据双方《建设工程施工合同》的约定，建筑材料涨价超过5%时是可以进行调差的。巩义建筑公司二审提供的《电缆价格表》是红旗煤业公司工作人员张伟在巩义建筑公司施工期间提供给施工单位的价格，说明电缆、电器材料在2009年前后价格发生了较大变化，也表明红旗煤业公司同意对电缆、电器材料进行调整。巩义建筑公司在施工期间，红旗煤业公司以及监理单位对巩义建筑公司所使用的电缆、电器材料的品牌以及价格并没有提出异议，而且《建筑工程结算书》上的价格也按红旗煤业公司提供的价格进行的结算，因此，红旗煤业公司上诉认为应按照投标价计算电缆、电器材料款的理由不能成立，本院不予支持。对于巩义建筑公司施工的天棚抹灰工程如何认定问题。红旗煤业公司在二审中提出，本案工程中的抹灰工程，巩义建筑公司没有施工。经本院组织双方现场勘察，巩义建筑公司认可有部分抹灰工程没有施工，后经算账，双方一致认可应扣减的抹灰工程价款为75126.49元，本院对此予以确认，应在工程款中予以扣除。红旗煤业公司的该上诉理由部分成立，本院据实予以调整。综上，红旗煤业公司与巩义建筑公司的工程款结算金额应为24403896.16（24595919.3-116896.65-75126.49）元，扣除红旗煤业公司已经支付的1719万元，红旗煤业公司仍应向巩义建筑公司支付剩余工程款7213896.16元。关于一审程序是否违法问题。虽然红旗煤业公司在一审时提出了鉴定申请，但其鉴定申请要求的是对材料价款按原约定金额计付，巩义建筑公司在施工期间，部分材料价格发生异常上涨是本案的基本事实，对材料价款上涨超过5%可以进行调整，也是双方合同的约定。因此，一审法院作出红旗煤业公司的鉴定申请缺乏依据，不予准许认定正确，程序并无不当。红旗煤业公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。因二审出现新证据，红旗煤业公司的上诉理由部分成立，本院对工程款数额据实予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州市中级人民法院(2014)郑民四初字第732号民事判决；二、河南红旗煤业股份有限公司于本判决生效后十日内支付巩义市建筑工程公司工程款7213896.16元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付，自2013年4月1日起计付至实际清偿完毕之日止）；三、驳回巩义市建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83651元，由巩义市建筑工程公司负担13651元，河南红旗煤业股份有限公司负担70000元；保全费5000元，由河南红旗煤业股份有限公司负担。二审案件受理费63641元，由河南红旗煤业股份有限公司负担60000元，由巩义市建筑工程公司负担3641元。本判决为终审判决。审 判 长 孙 玉 华审 判 员 田 伍 龙代理审判员 吴 延 峰二〇一七年七月十九日书 记 员 翟小芳（代） 关注公众号“”