（2017）粤01民终3168号

裁判日期: 2017-07-19

公开日期: 2017-08-04

案件名称

胡丽颜、谢炳权财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

胡丽颜,谢炳权

案由

财产损害赔偿纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终3168号上诉人(原审原告)：胡丽颜，女,1974年10月17日出生，汉族,住从化区。被上诉人(原审被告)：谢炳权，男，1974年8月1日出生，汉族，住从化区。上诉人胡丽颜因与被上诉人谢炳权财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。胡丽颜上诉请求：1、撤销(2016)粤0184民初1661号民事判决，改判谢炳权返还23000元及利息给胡丽颜(利息自一审立案之日起计至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付)或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由谢炳权负担。事实与理由：首先，涉案标的款23002.40元为胡丽颜所有的事实清楚、证据确凿，一审法院不予认定是错误的，请求二审法院给予纠正。一审法院查明事实不清，“广州市天河区裕宝超市”是谢炳权为了申请P0S业务而虚构的，谢炳权并未真实经营“广州市天河区裕宝超市”，其实体是不存在的，谢炳权也没有在工商局登记注册。2016年2月25日，涉案POS发生了6笔刷卡消费，这6笔款项是6位不同的客人与胡丽颜交易时支付给胡丽颜的。如谢炳权没有将涉案捆绑使用的储蓄卡、POS机和中国联通电话卡交给胡丽颜使用,胡丽颜是不会在没有正常、合理的理由的情况下叫6位不同的客人将消费金额刷入谢炳权的储蓄卡的。审理过程中，一审法院遗漏了如下重要事实：胡丽颜提交的通话记录内容证实，胡丽颜与谢炳权均已确认案发前一年，谢炳权已经将储蓄卡、POS机和中国联通电话卡交给胡丽颜使用。储蓄卡关联的中国联通电话卡上的短信提醒通知也证实，最迟在案发前一个月，谢炳权已经将储蓄卡、POS机和中国联通电话卡交给胡丽颜使用。谢炳权的储蓄卡、POS机和中国联通电话卡不会无缘无故的在胡丽颜手中，如谢炳权有遗失，不可能同时遗失，也不可能同时由胡丽颜一人拾得。假设这不可能的事情真的变为可能，由胡丽颜一人全部拾得，没有储蓄卡的密码，是使用不了的。即使在有储蓄卡密码的情况下，如果不是谢炳权交给胡丽颜使用的，任何人也不会轻易的冒险使用，愚蠢到将自己辛辛苦苦挣来的金钱，无缘无故存入别人的储蓄卡。再者，谢炳权即便真的遗失补办，也不可能巧合到在胡丽颜与6位客人交易的6笔款项刚刚经财付通结算存入储蓄卡账户才仅仅两小时，谢炳权当即挂失补办，取走胡丽颜的上述款项，这很显然是不符合常理的。这也与谢炳权在与胡丽颜的通话中承认其将储蓄卡、POS机和中国联通电话卡交给胡丽颜使用，使用时间超过一年的事实相矛盾的，与其承认涉案标的款23002.40元为胡丽颜所有相矛盾。胡丽颜提交的储蓄卡(户名：谢炳权，账号：62×××71，开户行：中国民生银行)、POS机、中国联通电话卡(号码：186××××6097，用户名称：谢炳权)、话费发票、支付通账户信息、银行交易短信提醒通知，足以证实谢炳权将其涉案的储蓄卡、P0S机和中国联通电话卡交给胡丽颜使用。胡丽颜提交的报警回执、语音通话清单、通话录音光盘记录、通话录音文字记录、POS签购单，足以证实涉案标的款23002.40元为胡丽颜所有。上述事实清楚，证据确凿，一审法院理应认定和采纳。一审法院没有采纳上述证据，认定胡丽颜提供的证据不足是错误的。其次，一审法院审理过程中存在程序违法，也是导致其认为胡丽颜提供的证据不足，最终错判的原因。为了证明谢炳权取走胡丽颜的存款的事实，为了便于法庭查明案件事实，胡丽颜在一审立案时向一审法院提交了《调查取证申请书》，特申请法院到相关部门调查取证：1、到中国民生银行调取谢炳权银行账户的银行明细清单和挂失业务档案等相关材料。2、到广州市公安局从化区分局河东派出所调取报警回执号为穗()2088728号、报警人为胡丽颜、报警时间为2016年2月29日的案件卷宗材料等相关材料。3、到中国联通调取电话号码为186××××6097的实名登记使用人人的用户信息。上述证据由国家有关部门保存，胡丽颜无权查阅调取，因此胡丽颜已经书面申请一审法院调查收集。一审法院不予调查收集，程序违法，导致判决错误。谢炳权未到庭亦未提交书面答辩意见。胡丽颜向一审法院起诉请求：1、谢炳权返还23000元及利息（从起诉之日起至还清款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）给胡丽颜；2、本案诉讼费由谢炳权承担。一审法院认定事实：卡号62×××71的中国民生银行储蓄卡，户名为谢炳权；个体工商名称为广州市天河区裕宝超市，个体经营者是谢炳权，其以广州市裕宝超市办理POS机业务，POS机编号60300961。上述储蓄卡、POS机和中国联通卡（号码186××××6097）是捆绑使用的。2016年2月25日，上述POS机发生6笔信用卡消费交易记录，转入金额分别为2678元、8875元、1147元、4768元、3374元、2276元，经支付通系统扣除0.5%手续费后余额23002.40元于2016年2月26日13时53分存入卡号62×××71的储蓄卡。同日，卡号62×××71的储蓄卡办理挂失业务。现胡丽颜持上述捆绑使用的储蓄卡、POS机和中国联通卡的原件，主张2016年2月26日13时53分存入卡号62×××71的储蓄卡23002.40元是其个人款项，要求谢炳权返还。一审法院认为：胡丽颜对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明的，应承担举证不能的不利后果。根据本院查明的事实，卡号62×××71的中国民生银行储蓄卡，户名为谢炳权，谢炳权在经营广州市天河区裕宝超市时，以广州市裕宝超市名义办理POS机业务。胡丽颜主张2016年2月26日13时53分存入谢炳权的储蓄卡内的23002.40元是胡丽颜个人款项，应当负举证责任。因胡丽颜所举的证据并不足以证明谢炳权储蓄卡内的23002.40元是胡丽颜个人款项，胡丽颜应承担举证不能的后果。因此对于胡丽颜主张谢炳权返还23000元及利息的诉求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回胡丽颜的诉讼请求。一审案件受理费376元，由胡丽颜负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点为胡丽颜是否有权要求谢炳权向其返还23000元及利息。对此，根据本案查明的事实，首先，胡丽颜主张涉案款项归其所有，应对此进行举证，没有证据或证据不足以证实，应承担举证不能的不利后果；其次，胡丽颜提交的储蓄卡、POS机、电话卡均登记在谢炳权名下，其称系谢炳权交由其使用，并未提交证据证实双方确有该合意；第三，胡丽颜提交的通话录音并不能确定通话人的身份，亦无其他证据相佐证以确定通话录音内容的真实性，一审法院不予采信并无不当；最后，胡丽颜应就其主张进行举证，其申请调查的事项对证明待证事实并无意义，一审法院未予准许亦无不当。综上所述，上诉人胡丽颜的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费376元，由上诉人胡丽颜负担。本判决为终审判决。审判长　　庄晓峰审判员　　王泳涌审判员　　林　萍二〇一七年七月十九日书记员　　徐施阮肖乔 关注公众号“”