（2017）渝02民终1332号
裁判日期: 2017-07-19
公开日期: 2017-08-31
案件名称
中建八局第四建设有限公司与四川壬中和劳务有限公司合同纠纷二审民事判决书
法院
重庆市第二中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中建八局第四建设有限公司,四川壬中和劳务有限公司,重庆宝狮置业有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终1332号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中建八局第四建设有限公司，住所地青岛高科技工业园香港东路268号，统一社会信用代码：9137021271370434XD。法定代表人：周可璋，董事长。委托诉讼代理人：刘智全，重庆海外律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：四川壬中和劳务有限公司，住所地成都市青羊区王家塘巷8号，组织机构代码：58262365-3。法定代表人：余林，总经理。委托诉讼代理人：李培中，男，1968年11月27日出生，汉族，住四川省邻水县。该公司员工。委托诉讼代理人：兰林，四川顿开律师事务所律师。原审第三人：重庆宝狮置业有限公司，住所地重庆市忠县复兴镇水坪社区居委会二楼，组织机构代码：56561794-8。法定代表人：程功忠。上诉人中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局四司）因与被上诉人四川壬中和劳务有限公司（以下简称壬中和公司）、原审第三人重庆宝狮置业有限公司合同纠纷一案，中建八局四司不服忠县人民法院(2016)渝0233民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建八局四司的委托诉讼代理人刘智全，被上诉人壬中和公司的委托诉讼代理人李培中、兰林到庭参加诉讼。原审第三人重庆宝狮置业有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中建八局四司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审判决认为“本案的处理需以结算为前提，需确定总工程款，未经结算，本案无从处理，故当事人应就要求结算提起诉讼”，但上诉人在原审提起反诉时，即明确要求通过司法鉴定确定本案工程款，在诉讼过程中，也再次申请对工程造价进行司法鉴定，原判决认为应当对结算另行诉讼，而拒绝上诉人在本案中提出的造价鉴定申请，没有法律依据，属事实认定不清。被上诉人壬中和公司辩称，对一审判决结果无异议。1.上诉人提出的是虚假诉讼，我公司只收到150000元的保证金。2.一审判决违反了民诉法处分原则。3.根据双方约定，被上诉人于2014年提出了决算书和相关资料，上诉人未在约定期限内结算，视为其认可。原审第三人重庆宝狮置业有限公司未到庭陈述。原审反诉原告中建八局四司向一审法院反诉请求：1.壬中和公司返还超付工程款2967696.12元；2.壬中和公司承担案件受理费、保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：中建八局四司提出的工程总价的认定问题。对涉案工程，中建八局四司与壬中和公司均认可未经结算。壬中和公司称，结算资料已全部报送中建八局四司，中建八局四司称，未收到结算相关资料。该院责令壬中和公司在一定期限内提交了结算资料，但中建八局四司称根据壬中和公司提交的结算资料无法进行结算。后中建八局四司进行了单方结算，其认为根据中建八局四司与壬中和公司签订的《忠县新加坡生态城一期工程建设工程主体劳务分包合同》第一条11.1“……乙方分包结算如在工程竣工验收合格之日起三个月之内仍不报甲方审核，则视乙方自动放弃与甲方结算及收取工程款的权利，甲方不再负责与乙方结算并付款的义务，所有后果由乙方自负，甲方亦可单方面办理结算，乙方无条件认可甲方成本管理部办理的结算值”之约定，中建八局四司有单方结算的权利。壬中和公司对中建八局四司的结算额不予认可。该院认为，中建八局四司与壬中和公司对涉案工程是否竣工验收意见不一致，且双方未提交涉案工程竣工验收相关材料，故该院对中建八局四司依据该条款作出的单方结算不予认可。一审法院认为，中建八局四司与壬中和公司签订《忠县新加坡生态城一期工程建设工程主体劳务分包合同》，双方就工程具体事项进行约定，壬中和公司亦实际进场进行了施工。在审理中，壬中和公司撤回了对本诉的起诉，但并不影响反诉的审理。在反诉中，中建八局四司主张总工程款为3014040.16元，壬中和公司应当承担的违约金为985521.28元，应当赔偿中建八局四司损失1549949.9元（塔吊租金损失341000元，管理人员工资损失980966元，可得利益损失227983.9元），应当承担罚款54750元，中建八局四司已支付工程款3391515.1元。壬中和公司对中建八局四司主张的上述金额均不予认可。该院认为，本案的切实处理需以结算为前提，需确定总工程款，未经结算，本案无从处理，故中建八局四司应就要求结算提起诉讼。判决：驳回反诉原告中建八局第四建设有限公司的全部诉讼请求。反诉案件受理费6900元，由反诉原告中建八局第四建设有限公司负担；申请诉讼保全措施费5000元，由反诉原告中建八局第四建设有限公司负担。二审中，上诉人中建八局四司与被上诉人壬中和公司均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实和证据与一审一致，予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”之规定，上诉人中建八局四司在一审庭审中并未明确要求对本案工程造价进行鉴定，其于2017年2月28日向一审法院邮寄鉴定申请书，已经超过了一审法院给予的举证期限的届满时间。故，上诉人中建八局四司提出一审法院没有法律依据而拒绝其鉴定申请的理由不能成立，本院不予采纳。同时，上诉人中建八局四司主张的系返还之诉。由于上诉人中建八局四司与被上诉人壬中和公司未对工程款进行结算，是否存在超付工程款的情形无法确定，故上诉人中建八局四司所主张的付款条件尚未成就。一审据此判决驳回中建八局四司的反诉请求并无不当。综上，上诉人中建八局四司的上诉理由均不能成立，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30542元，由上诉人中建八局第四建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙玉涛审 判 员 邹绍云代理审判员 江 平二〇一七年七月十九日法官 助理 何玉华书 记 员 黄 洋 微信公众号“”