（2017）苏04民终1987号
裁判日期: 2017-07-18
公开日期: 2017-08-24
案件名称
江苏丰润建设有限公司与徐建中、徐刚追偿权纠纷二审民事判决书
法院
江苏省常州市中级人民法院
所属地区
江苏省常州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江苏丰润建设有限公司,徐建中,徐刚
案由
追偿权纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终1987号上诉人（原审原告）：江苏丰润建设有限公司，住所地常州市武进经济开发区腾龙路2号。法定代表人：陆建兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：于丽娟，江苏铭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾青，江苏铭天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐建中，男，1952年12月28日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：施义丰，江苏常辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐刚，男，1977年8月2日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：施义丰，江苏常辉律师事务所律师。上诉人江苏丰润建设有限公司(以下简称丰润公司)因与上诉人徐建中、徐刚追偿权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初7451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰润公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持原审全部诉讼请求；本案诉讼费由徐建中、徐刚负担。事实和理由：一、我公司有权依据生效裁决向徐建中、徐刚追偿。常州仲裁委裁决的主要理由是丰润公司作为案涉工程款的总承包方除对丰润公司自己承建的工程负责外，还需要对常州新城东郡房地产开发有限公司（以下简称新城公司）供材料指定分包的工程也承担工程管理义务。我公司在实际赔付的前提下，有权向实际施工人徐建中、徐刚追偿；二、原审法院认定双方挂靠关系无效，判决双方各承担50%的责任错误。徐建中、徐刚与我公司之间的内部协议对双方具有约束力，且工程质量责任书及徐建中、徐刚出具的说明均证明其承接的工程是独立核算、自负盈亏，经营所发生的债权债务由徐建中、徐刚承担。徐建中、徐刚承担责任后仍有权向第三人进行追偿。因我公司并不知晓防水工程由谁施工，原审法院的判决导致我公司无法向第三人主张权利，损害了我公司的合法权益。请求二审法院支持上诉请求。徐建中、徐刚答辩称：一、根据常州仲裁委的裁决，丰润公司应该对新城公司承担相应责任。而丰润公司并没有与徐刚、徐建中签订协议，徐刚、徐建中仅对自己完成的工程负责，无需对非自己承建工程承担管理义务。丰润公司的观点是错误的。二、案涉工程实际是丰润公司承接，然后由徐刚、徐建中实际施工，两者的法律关系应当是劳务清包，劳务清包主要的权利义务就在于对自己承建的工程承担义务。三，丰润公司应该是向防水工程的实际施工人主张权利，而非向徐刚、徐建中主张。徐建中、徐刚上诉请求：撤销原审判决，改判驳回丰润公司的全部诉请。事实和理由：一、双方并非挂靠关系。涉案工程由丰润公司承接，后发包给我方施工。我方仅完成工程的框架结构，对新城公司分包的防水工程等应由丰润公司负责安全、质量等检查义务；二、按照施工协议约定，我方收取配合费应承担的义务为：对新城公司指定的分包工程提供必要的帮助、协调义务。我方履行义务后无需承担赔偿责任；三、我方按约向丰润公司缴纳了总包管理费，其作为总承包人应对涉案项目承担管理义务。丰润公司答辩称：一、我公司不认可双方为劳务清包关系，理由如下：一、新城公司和我公司签订的施工协议书是由徐建中作为委托代理人签字。如果是劳务清包，应当由双方另行签订清包协议，而不应当由徐建中以我公司名义与新城公司签订施工协议。协议4.1条明确现场项目经理是徐刚，项目常务副经理是徐建中；二、总包条款在施工协议书中有约定，而施工协议书由徐建中、徐刚签字认可，所以该协议产生法律后果徐建中、徐刚是明知而且是认可的；三、徐建中、徐刚明确已收取了总包配合费。而对于仲裁裁决来讲，就是因为收取了总包配合费，才有赔偿责任的后果。徐建中、徐刚应当承担由此产生的法律后果；四、总包管理费与本案无关。赔偿责任应根据徐建中、徐刚出具的情况说明承担。丰润公司向一审法院起诉请求：1、判令徐建中、徐刚支付代偿款216653元、执行费3149.80元，合计219802.80元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自起诉之日起至所有款项付清之日止的利息；2、本案诉讼费用由徐建中、徐刚共同承担。一审法院认定事实：2007年3月30日，常州阳湖建设工程有限公司（现已经更名为丰润公司）与新城公司签订《施工合同协议书》，由丰润公司承建公园壹号214号-221号房。其中，221栋107号房由于房屋地下室渗水等情况，业主向新城公司索赔，该公司赔偿了107号房屋业主相关款项后，于2016年3月向常州仲裁委员会申请仲裁，要求丰润公司赔偿373630元。常州仲裁委员会经审理后，作出（2016）常仲裁字第0067号仲裁裁决，该仲裁裁决书查明，房屋地下室渗水修复连带装修损失76000元，地下室物品损失32000元，房屋渗水及质量问题修复及连带装修损失138000元。该仲裁裁决书认定，设计施工图纸中，地下室并没有防水设计要求，丰润公司施工属于按图施工，因此地下室部分的损失与丰润公司无关。对于地下室以外部分的损失138000元，对于该部分的防水工程虽然是由新城公司指定的分包商施工，但由于丰润公司与新城公司的合同中约定了对指定分包的工程也应当承担工程负责管理义务，因此该仲裁委员会裁决，丰润公司支付新城公司房屋渗水及质量问题修复及连带装修损失138000元，支付房屋维修过渡费、仲裁费、律师费、鉴定费71580元，仲裁费由丰润公司承担7073元，合计应付新城公司216653元。仲裁裁决后新城公司向本院申请执行，丰润公司于2016年11月1日支付了216653元及执行费3149.8元。2016年11月22日，丰润公司向本院提出申请，要求撤销仲裁裁决，本院于2016年12月14日裁定驳回丰润公司的申请。另查明，本案所涉的公园壹号建设项目，名义上的总承包方是丰润公司，但由徐建中、徐刚父子作为实际施工人。徐建中、徐刚与丰润公司在施工过程中属于挂靠关系，以丰润公司的名义出面承建工程，丰润公司只负责开具发票、代收代付款项并配合徐建中、徐刚做好工地上的相关部门的检查工作，丰润公司向徐建中、徐刚收取一定比例的管理费，其余部分丰润公司在收到新城公司的款项后支付给徐建中、徐刚。徐建中、徐刚在整个工程中实行自我管理、自负盈亏。同时，徐建中、徐刚还向丰润公司出具说明，该说明的内容为：“本人以常州阳湖建设工程有限公司名义承接的工程是独立核算、自负盈亏，在生产经营过程中发生的债权债务等产生的费用都由本人承担，与常州阳湖建设工程有限公司无关。”还查明，2007年3月30日丰润公司(乙方)与新城公司(甲方)签订的《施工合同协议书》中第2.3.1条约定包括防水工程在内的一些工程系甲方指定分包，并由乙方总承包管理，甲方指定的分包单位纳入总包管理，整体项目的质量、进度、安全由乙方向甲方负责，并承担本协议所有义务与责任。对2.3.1条约定的甲方指定分包工程，丰润公司收取了总包配合费，并支付给了徐建中、徐刚。一审法院认为，丰润公司与徐建中、徐刚之间系挂靠经营关系，双方之间的挂靠经营合同无效。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。丰润公司所支付的相关费用并不是丰润公司或徐建中、徐刚自身实际施工过程中所产生，而是由于案外第三人的原因导致丰润公司对新城公司承担违约责任所致，丰润公司向新城公司所支付的相关费用应当属于丰润公司由于与徐建中、徐刚存在挂靠经营合同而造成的损失。鉴于双方对造成合同无效的过错责任相当，故由双方对损失各半承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条的规定，遂判决：1、徐建中、徐刚于判决生效之日起十日内赔偿丰润公司109901.4元及利息(从2016年10月12日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；2、驳回丰润公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4598元，由丰润公司与徐建中、徐刚各负担2299元。二审期间，当事人双方均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，徐建中、徐刚陈述：双方在其他工程中均为挂靠关系，本案双方关系为劳务清包。每次承接工程，徐建中、徐刚均按照双方约定向丰润公司缴纳7%至8%的管理费。而丰润公司认为双方均为挂靠关系。但双方并未提交书面证据印证。另查明，涉案工程价款及费用由丰润公司收取后支付给徐建中、徐刚。本案二审争议焦点：1、丰润公司与徐建中、徐刚之间是否存在挂靠经营关系；2、如存在，丰润公司对外承担赔偿责任后是否应由徐建中、徐刚承担相应责任。关于争议焦点一，本院认为，根据双方在庭审中的陈述，可以认定双方在其他工程施工中均为挂靠经营关系。结合每次承接工程后徐建中、徐刚均向丰润公司缴纳7%至8%的管理费，本案工程价款及费用由丰润公司收取后再支付给徐建中、徐刚，以及徐建中以委托代理人的身份签订涉案工程施工合同的事实，可以认定双方在涉案工程施工中存在挂靠经营关系，徐建中、徐刚为实际施工人。关于争议焦点二，本院认为，由于双方存在挂靠经营关系，徐建中、徐刚对外仍以丰润公司的名义进行经营，故无论从施工企业权利与义务的统一，还是从维护建设工程质量的角度考量，丰润公司作为涉案工程的总承包人，对外仍应对挂靠的实际施工人在工程项目上的行为负责。丰润公司承担责任后，可基于内部挂靠关系向实际施工人徐建中、徐刚追偿。但鉴于我国相关法律禁止在建设工程施工合同中的挂靠经营行为，故丰润公司、徐建中、徐刚对涉案工程产生的民事责任均具有过错，且徐建中、徐刚出具的说明并不能免除丰润公司的过错责任。丰润公司、徐建中、徐刚应各半承担损失。综上所述，丰润公司、徐建中、徐刚的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4598元，由上诉人丰润公司负担2299元，由上诉人徐建中、徐刚负担2299元。本判决为终审判决。审判长 姜旭阳审判员 王 星审判员 郑 仪二〇一七年七月十八日书记员 杨 青 微信公众号“”