（2017）琼02民终132号

裁判日期: 2017-07-18

公开日期: 2017-08-25

案件名称

张巍与三亚泰然空间装饰设计工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

海南省三亚市中级人民法院

所属地区

海南省三亚市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张巍,三亚泰然空间装饰设计工程有限公司,陈扬

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

文书内容海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2017）琼02民终132号上诉人（原审被告）：张巍，女，1987年7月10日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：三亚泰然空间装饰设计工程有限公司，住所地三亚市金鸡岭路昌达新世纪花园C栋1902房。法定代表人：唐建国，该公司经理。委托诉讼代理人：王垚，海南邦威律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭媛媛，海南邦威律师事务所实习律师。原审被告：陈扬，男，1991年3月13日出生，汉族。上诉人张巍与被上诉人三亚泰然空间装饰设计工程有限公司（以下简称泰然公司）及原审被告陈扬建设工程合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，因双方无新证据亦无新的事实和理由,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张巍上诉请求：1、依法撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初3285号民事判决书，并发回一审法院要求重审；2、一审、二审诉讼费均为泰然公司承担。事实与理由：张巍在一审程序中自始未收到法院传票，在未通知张巍的情况下，一审法院开庭审理了本案并违反诉讼程序作出缺席判决，为维护张巍的合法诉讼权利，现依据《民事诉讼法》第164条、第170条第四款规定提起上诉，请求二审法院查明事实，支持张巍的请求。泰然公司辩称，送达属于法院内部程序，一审开庭时当庭听到一审主办人给两被告打电话，两被告不来三亚开庭且委托律师。一审主办人给这位律师打电话，律师说已收到传票但没有支付代理费，所以就没有来开庭，但是收到传票的，也告知了两被告。我记得当时在庭上大概情况是这样的，也即两被告是知晓一审开庭日期的。泰然公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程质量保证金55000元，逾期付款利息2530元，共计57530元；2、判令张巍与陈扬承担连带责任；3、本案诉讼费由被告方承担。一审法院认定事实：2014年5月18日，泰然公司与张巍签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定张巍把三亚炊二哥火锅店室内精装修工程（即现在的三亚蜀川西味道火锅城）发包给泰然公司施工，工程内容：包工包料、包质量、等综合包干。开工日期为2014年5月19日，竣工日期为2014年7月29日。合同价款110万元，工程质保金为结算额的5%，质保期为竣工验收移交后一年，质保金应在一年后的一周内一次性付清(无息）。合同签订后，泰然公司于2014年6月2日进场施工，2014年7月30日工程竣工。泰然公司与陈杨签订了《决算书》，约定质保金为55000元，被告于2015年9月13日前一次性付清。泰然公司主张陈杨与张巍是合伙关系，但未提供证据予以证明，法院不予认可，但泰然公司主张实际履行《建设工程施工合同》的是陈杨，工程款都是陈杨通过现金或转账支付，且《决算单》也由陈杨签字认可，因此，应认定陈杨是涉案合同的实际履行人。另查，涉案工程交付使用的日期为2014年9月19日。一审法院认为，泰然公司与张巍2014年5月18日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同是合法有效的，对合同各方具有法律约束力。泰然公司向被告交付了装修工程，被告实际使用至今，泰然公司已经全面履行了合同义务。张巍应当依据合同和《结算书》的约定于2015年9月13日前一次性付清质保金55000元，逾期未付时，应当按银行同期贷款利率支付利息至实际付清时止，因泰然公司仅主张了6个月的利息2530元，低于被告实际应付逾期付款利息，属泰然公司对自己权利的自由处分，予以照准。故法院对泰然公司要求被告给付工程质量保证金55000元和逾期付款利息2530元的主张予以支持。陈杨实际向泰然公司支付了工程款，并与泰然公司确认《结算书》，该行为应当视为加入债的关系与张巍共同连带负担《建设工程施工合同》的债务，构成债务加入，应与张巍共同负担因履行《建设工程施工合同》产生的债务。陈杨、张巍未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。判决：张巍、陈杨应于本判决生效之日起十日内共同连带向泰然公司支付工程质量保证金人民币55000元和逾期付款利息人民币2530元。本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院依照法定程序，送达传票等诉讼材料并作出缺席判决。认定理由：一审时法院已电话通知张巍、陈杨到法院领取诉讼材料，张巍要求将材料寄往成都市高阳区胜和三路188号蓝光公馆1881房，法院依法进行送达，张巍本人亲自签收，后续材料（包括传票）也按照张巍的要求邮寄给其律师，期间张巍一直未对送达提出任何异议。张巍未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，一审法院依法作出缺席判决。本院认为，本案的争议焦点：一审法院审理程序是否违法的问题。关于一审法院审理程序是否违法的问题。一审法院受理后，已电话通知张巍到法院领取诉讼材料，之后根据张巍提供的本人地址、律师电话及其律师地址依法进行了送达，张巍本人亲自签收，且一直未对送达提出任何异议。张巍未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，一审法院作出缺席判决，并无不妥。张巍主张自始未收到法院传票，一审法院审理程序违法，理由不充分，本院不予支持。综上所述，张巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1238元，由上诉人张巍承担。本判决为终审判决。审判长左家锋 审判员欧颖 审判员尹合欢 二〇一七年七月十八日 书记员谢材余  附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。来源：