（2017）豫03民终3005号
裁判日期: 2017-07-18
公开日期: 2017-10-09
案件名称
洛阳星中建筑工程有限公司、孟津县朝阳镇朝阳村村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省洛阳市中级人民法院
所属地区
河南省洛阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
洛阳星中建筑工程有限公司,孟津县朝阳镇朝阳村村民委员会
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终3005号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳星中建筑工程有限公司。住所地洛阳市洛龙区。法定代表人：陈孟荣，董事长。委托诉讼代理人：智仓聚，公司员工。委托诉讼代理人：杨涛渠，河南渝海律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孟津县朝阳镇朝阳村村民委员会。住所地孟津县朝阳镇朝阳村。法定代表人：张银欣，村委会主任。委托代诉讼理人：张文龙，男，汉族，1964年5月17日出生，住孟津县朝阳镇朝阳村。委托代诉讼理人：焦绍军，河南津翔律师事务所律师。上诉人洛阳星中建筑工程有限公司因与被上诉人孟津县朝阳镇朝阳村村民委员会建设施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳星中建筑工程有限公司的委托诉讼代理人智仓聚，被上诉人孟津县朝阳镇朝阳村村民委员会的委托诉讼代理人张文龙、焦绍军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。洛阳星中建筑工程有限公司上诉请求：1、要求被上诉人支付工程款514329.46元，并从2012年6月14日起按银行同期贷款支付利息；2、要求被上诉人承担本案一、二审诉讼费及工程价格鉴定费。事实与理由：1、上诉人上诉请求有事实依据和法律根据。2011年5月27日双方签订《建筑工程承包合同》-份，星中公司承包了朝阳村新型社区2号楼建筑工程。该工程建筑面积4872.66元，承包价528元每平方，工程价款2549004.4，被上诉人已付工程款2354866元，实欠上诉人主体工程款194138.4元，加上预算外工程现被上诉人欠上诉人514329.46元，这些上诉人有事实依据并符合国家法律规定。2、一审认定事实证据不足。一审中上诉人向人民法院提交了工程图纸复印件，并到设计部门、建筑管理部门、监理部门，积极取证。并依法向人民法院提出申请，请求人民法院到上述部门调取建筑图纸原件。由于一审人民法院不依法办案，没有尽到法定核实证据调取证据的职责，致使鉴定无法正常进行，作为上诉人在一审不但及时缴纳了鉴定费6840元，并且还替对方垫付鉴定费1000元。本案事实完全可以查清，至于双方经济往来都在一审提交了相关证据，经过双方初算，上诉人主体工程余款194138.4元，事实清楚，证据充分，一审上诉人提交的预算外工程和零星工程，经过专业人员按定额和双方合同约定，计算已有证据提交，其诉讼请求客观真实。请二审人民法院调查落实，也请求二审人民法院继续调取建筑设计图纸原件，并选择评估机构对工程价款及预算外工程、零星工程进行价格评估，以利本案及时解决。3、一审判决不当。上诉人在一审提交了相关证据，并申请人民法院调取相关资料，进行造价评估，并缴纳了鉴定费，还替对方垫付了鉴定费1000元，一审法院，不顾事实，驳回上诉人一审的反诉请求，对上诉人在一审缴纳的鉴定费6840元不做处理，并要求上诉人承担一审本诉原告鉴定费500元，明显判决不当，依法应予撤销，重新作出公正判决。综上，依法支持上诉人的上诉请求。孟津县朝阳镇朝阳村村民委员会辩称：上诉人的上诉理由根本不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、本案的事实：2011年5月27日，答辩人与上诉人签订了一份《建设工程承包合同》，合同约定：答辩人将朝阳镇新型社区建设工程2#楼承包给上诉人施工，承包方式：大包方式，包工包料，一次性包死，不调差。承包单价：1、甲方按建筑面积528元／平方米，2、建筑面积约为4750平方米，总造价约为2508000元。但上诉人实际施工的建筑面积为4579.70平方米。（图纸上面积为4782.02，其中阳台面积为404.64，阳台面积折半后面积为4579.70平方米），其中上诉人未做的外墙粉刷等减少的工程量价值为213235.85元。答辩人已付给上诉人2664604.00元工程款，实际已超付工程款。故答辩人在2015年10月9日向一审法院起诉上诉人要求返还多支付的工程款360361.45元。后上诉人提出反诉认为：答辩人欠付上诉人工程款514329.46元。一审审理中，由于未能鉴定致使一审法院判决认为：本案事实无法查清，不能裁判。二、上诉人的上诉理由不能成立。l、上诉人的建筑面积4872.66平方米是来源于上诉人单方所做的竣工报告和交工验收证书，虽然该“竣工报告和交工验收证书”上有答辩人的空白印章，但这是双方在施工即将结束时，上诉人骗答辩人为了在建设局办理建筑备案手续所加盖的，实际工程并没有经双方及建设局进行交工验收。而且，从一审上诉人提供的证据上也可以明确看出，参加验收的人员都是有上诉人伪造他人的签名。一审上诉人也没有提供建设局参加验收的报告和验收证书。该证据应为无效证据，不能认定建筑面积为4872.66平方米。2、关于一审鉴定的问题。民事诉讼的证据原则是：谁主张谁举证。答辩人在一审中诉上诉人时，为了证明超付工程款曾申请对上诉人所做的工程量进行鉴定，但由于答辩人代理人的原因延误了缴纳鉴定费，答辩人为此在后期更换了代理人。所以答辩人对一审的判决也没有提出上诉，答辩人将通过另案另诉实现权利。上诉人提出自己的鉴定，关于鉴定所需要的证据材料应该由自己提供，而且，我们在一审中就上诉人的鉴定也提出意见：上诉人的鉴定只有全面对所做的工程总量进行鉴定的情况下，才能鉴定出增加的工程量，否则就不能证明增加了多少工程量、证明答辩人欠付工程款，因为没有总量就没有增加和减少。3、上诉人上诉中提出：增加预算外工程款514329.46元根本不存在，一审中提供的变更签证是虚假、无效的。一审中上诉人提供的“施工现场签证单”虽然由“刘森”的签名，但“刘森”不是甲方的施工代表，没有资格对施工中变更签证单进行签字，而且作为上诉人是一个有资质的施工企业，应该知道《建设部《建设工程施工发包和承包计价管理办法》第107号令》“第二十一条规定。所以上诉人所说的依据变更签证要求答辩人支付上诉人预算外工程款514329.46元的理由是根本不能成立的。孟津县朝阳镇朝阳村村民委员会在一审的诉讼请求为：1、要求被告返还2号楼多支付工程款360361.45元及利息。2、本案诉讼费由被告承担。洛阳星中建筑工程有限公司在一审的反诉请求为：1、要求反诉被告向反诉原告支付工程款514329.46元，并从2012年6月14日起按照同期银行贷款利率支付利息（至起诉日利息为126525元）。2、本案诉讼费，由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年5月27日，原告与洛阳市豫鹏建筑安装公司（后更名为洛阳星中建筑工程有限公司）签订了建筑施工合同，原告将位于朝阳镇原面粉厂的朝阳镇新型社区建筑工程2号楼以一层半框架、二层至七层砖混，采取大包方式包工包料，一次包死、不调差价的方式让被告承建。原被告合同约定的建筑面积暂定为4750平方米，单价为528元。2012年6月14日，被告将该工程已移交原告，并向该院提供了竣工报告、交工验收证书、工程移交证书，依据该院上述事实认定，该施工建筑面积为4827.66平方米，按照双方约定的单价528元计算，总工程价款为2549004.48元。被告已领原告工程款不能确定，被告未完成工程量及价款不能确定，被告除合同约定外签证工程价款及保温墙价款均不能确定。一审法院认为：原被告对自己的主张，依照民诉法的规定，负有举证责任，举证不能应当承担对其不利的法律后果。本案双方对被告承建的涉案工程及零星工程建筑面积不能确认，双方提出鉴定申请，该院予以委托鉴定，但在鉴定过程中，原告不交鉴定费，其委托事项被鉴定机构退回，被告不能提交图纸原件，鉴定机构无法鉴定，其委托事项被退回，该院再次开庭虽然能够通过证据确认合同价款，但对其他争议无法认定，导致该案事实无法查清，不能裁判，该后果的产生系双方经济手续、业务往来未经双方共同对账签字确认，又不依法鉴定评估和会计核算造成的，在该案审理中，双方又不能通过协商的办法妥善化解纠纷，其不利后果由原被告分别承担对其不利的后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告孟津县朝阳镇朝阳村村民委员会的诉讼请求。二、驳回反诉原告洛阳星中建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6700元，由原告承担。该案反诉费4470元，由反诉原告承担。该院委托鉴定中，反诉原告已交的1000元评估费，因原被告共同原因造成鉴定不能，该鉴定费1000元，原被告均担。原告在判决书生效后10日内支付被告500元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张514329.46元，其中主体工程剩余款项194138.4元，另加预算外工程款。关于其主张被上诉人欠付主体工程款问题，被上诉人主张上诉人已领取2664604元，提供了上诉人相关人员的领款手续，但上诉人不认可公司其他人员签字领款手续，因领取款项差额涉及案外人，双方意见不一，双方未申请法院调查，也未提供这些人的相关信息，且涉案工程与上诉人承建1号楼工程结算存在混同，故上诉人主张的主体工程剩余款项194138.4元，证据不足，本院无法支持。关于上诉人主张的预算外工程款，因上诉人不能提交图纸原件，致使鉴定机构无法鉴定，故一审未支持上诉人预算外工程款并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求证据不足，本院无法支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8943元，由上诉人洛阳星中建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 玲审判员 蔡美丽审判员 王茂兵二〇一七年七月十八日书记员 刘 丰 搜索“”