（2017）甘11民终516号
裁判日期: 2017-07-18
公开日期: 2017-07-31
案件名称
丁卫军与赵军、通渭县城投房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
甘肃省定西市中级人民法院
所属地区
甘肃省定西市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终516号上诉人(原审被告)：赵军，男，1963年10月13日生。委托诉讼代理人：李玉春，系临洮建筑公司财务人员。被上诉人(原审原告)：丁卫军，男，1973年1月28日生。被上诉人(原审被告)：通渭县城投房地产开发有限责任公司。法定代表人：祈旺胜，该公司经理。委托诉讼代理人：孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。原审被告：临洮县建筑工程总公司直属公司。法定代表人：李靖平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉春，该公司财务人员。原审被告：临洮县建筑工程总公司直属公司第二十一项目部，住所地兰州市城关区雁滩大桥家具市场隔壁。项目部负责人：赵军。上诉人赵军与被上诉人丁卫军、通渭县城投房地产开发有限责任公司（以下简称通渭县城投公司）及原审被告临洮县建筑工程总公司直属公司（以下简称临洮建筑公司）、临洮县建筑工程总公司直属公司二十一项目部（以下简称临洮建筑公司二十一项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服通渭县人民法院（2017）甘1121民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵军上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判由被上诉人通渭县城投房地产开发有限责任公司对所诉工程款及利息承担连带责任；二、请求依法改判驳回被上诉人丁卫军要求上诉人赵军对所诉工程款及利息承担连带责任的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被上诉人通渭县城投房地产开发有限责任公司作为发包方尚有工程尾款未结清，其应在未付工程款的范围内承担连带责任。二、上诉人赵军不应对被上诉人丁卫军所诉工程款及利息承担连带责任，赵军非合同当事人。丁卫军、通渭县城投房地产开发有限责任公司、临洮县建筑工程总公司直属公司、临洮县建筑工程总公司直属公司二十一项目部服判未答辩。丁卫军向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带支付工程款1190282.00元及利息损失78558.60元；2、由被告承担案件费。一审法院认定事实：2011年9月15日，通渭县城投公司将通渭县新城区宋堡新村住宅小区2号框架17层楼的工程以34182610元发包给了临洮直属公司。2013年3月28日，临洮建筑公司二十一项目部与丁卫军签订了土建施工协议，约定该工程按每平方米320元由原告以包工不包料的形式承建，工程达到竣工验收后付至总造价的85%，验收合格后进行结算，结算按总造价的95%支付，剩余5%约32万元作为质保金，保修期为一年满后支付。之后原告组织施工，完成所建工程。2015年10月12日通过验收。2016年6月9日，临洮建筑公司二十一项目部与丁卫军核算拖欠工程款1490282元。之后临洮建筑公司二十一项目部支付了30万元，尚欠1190282.00元未付。另查明，通渭县城投公司支付工程款超95%，剩余不到5%的款项属质保金及消防扣除款。认定上述事实的证据有建设工程土建施工协议书、欠款结算清单、当事人陈述、建设工程施工合同等。一审法院认为，临洮建筑公司二十一项目部与丁卫军签订了土建施工协议，该协议属于建设工程施工合同，双方虽以平等、自愿协商的方式订立，但原告是没有取得建筑资质的个人，故该合同属无效合同。该合同虽然无效，但原告组织施工并已完成了工作，被告临洮建筑公司二十一项目部应当支付工程款。被告临洮建筑公司二十一项目部逾期支付工程款，应当承担逾期支付利息，原告从2016年6月9日起、按年利率6%的意见予以采纳，但32万元的质保金应推迟支付4个月，计算至2017年5月9日的利息为59065元。赵军作为临洮建筑公司二十一项目部的负责人应承担连带责任。被告临洮建筑公司将自己承包的工程违法转包他人，其应对上述欠款承担连带责任。被告通渭县城投公司支付工程款超95%，质保金尚未到期，不存在应付未付的工程款，原告请求承担连带责任的意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款及最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、由被告临洮建筑公司二十一项目部在判决生效后5日内支付原告丁卫军工程款1190282元、逾期利息59065元，由赵军、临洮县建筑工程总公司直属公司承担连带责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15963元，因适用简易程序减半收取7981.50元由被告临洮建筑公司二十一项目部负担，由赵军、临洮县建筑工程总公司直属公司承担连带责任。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。本院认为，原判认定临洮建筑公司二十一项目部与没有取得建筑资质的丁卫军签订的土建施工协议属无效合同正确。该合同虽然无效，但丁卫军组织施工并完成了工程量，竣工后验收合格，故临洮建筑公司二十一项目部应当支付工程款及逾期利息，临洮建筑公司作为总承包人，其应对上述未付工程款承担连带责任。临洮建筑公司第二十一项目部是临洮建筑公司下设的分支机构，赵军是其公司的项目经理，故一审判决由赵军个人承担责任不当，本院予以纠正。关于赵军上诉提出通渭县城投公司作为发包方，其应在未付工程款的范围内承担连带责任的问题，经审查，通渭县城投公司一审称余款1025478.29元属于质保金，消防未验收扣款为754854.39元，临洮建筑公司对该数据认可，并认为其所承包的2号楼已通过了消防验收，754854.39元不应为扣款，应为支付的工程款，但临洮建筑公司无证据证实其所承包的2号楼已通过消防验收，故其请求通渭县城投公司承担连带责任的上诉理由不能成立，其请求不予支持。综上所述，赵军提出的上诉请求部分成立，部分应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持通渭县人民法院（2017）甘1121民初482号民事判决第一项中“由被告临洮建筑公司二十一项目部在判决生效后5日内支付原告丁卫军工程款1190282元、逾期利息59065元，临洮县建筑工程总公司直属公司承担连带责任”及“案件受理费15963元，因适用简易程序减半收取7981.50元由被告临洮建筑公司二十一项目部负担，临洮县建筑工程总公司直属公司承担连带责任”部分；二、撤销通渭县人民法院（2017）甘1121民初482号民事判决第一项中“由赵军承担连带责任及案件受理费中由赵军承担连带责任”部分及第二项；三、驳回赵军的其他上诉请求及丁卫军的其他诉讼请求。二审案件受理费15963元，由临洮县建筑公司二十一项目部负担，临洮县建筑工程总公司直属公司承担连带责任。本判决为终审判决。审判长 王瑞芳审判员 张亚玲审判员 南鹏飞二〇一七年七月十八日书记员 蔡 洁 来源：百度搜索“”