（2017）浙0324刑初159号
裁判日期: 2017-07-18
公开日期: 2017-09-29
案件名称
祁某某非法经营一审刑事判决书
法院
永嘉县人民法院
所属地区
永嘉县
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
祁某某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十四条
全文
浙江省永嘉县人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙0324刑初159号公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。被告人祁某某，经商。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，同年5月8日被取保候审，期间经传讯不到案，于2017年1月20日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人陈娟娟，浙江品嘉律师事务所律师。永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2017）150号起诉书指控被告人祁某某犯非法经营罪，于2017年3月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同月17日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员胡某出庭支持公诉，被告人祁某某及其辩护人陈娟娟到庭参加诉讼。本案审理期间，永嘉县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。永嘉县人民检察院指控，自2014年3、4月份开始，被告人祁某某在永嘉县桥头镇家中非法收受他人的“六合彩”投注，后再将该些投注报给上家朱某1（已判刑）。截至2015年1月22日被抓获时止，被告人祁某某累计收受他人“六合彩”投注35期以上，投注金额累计达人民币23万元以上。民警从被告人祁某某家中搜查出苹果4S手机1部、农业银行卡1张（卡号62×××11），予以扣押在案。对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人祁某某违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，依法判处。被告人祁某某虽对少部分“六合彩”数额提出异议，但对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。被告人祁某某的辩护人提出，一、对指控的罪名没有异议。二、对指控祁某某接受“六合彩”数额为23万元以上的事实有异议，应为16万元左右。应予以扣除的数额为：1、微信中“爱徽”的一笔3万元，祁某某只要求对方付款，并未表述“六合彩”输赢，无法确定为“六合彩”数额，该笔数额不应计入；2、微信中“zhangmeiyue”（章某1）表述“输”是打麻将输钱，部分投注信息中章某1有投注，但祁某某未收注，上述数额共计6万余元不应计入；3、微信中“王某1”、“zhengmeig”、“啊林”表述“输”是打麻将输钱，发“六合彩”投注信息是给祁某某参考而不是向祁某某投注，故该部分数额4万余元也不应计入；4、其余数额也只是根据微信、短信的内容来计算，其中部分数额没有返水，也不应计入。三、祁某某有以下从轻处罚情节：1、本案涉及金额小，范围不大，社会危害相对较小；2、归案后主动交代自己的罪行，认罪态度较好；3、身体不好。综上，恳请法庭对被告人祁某某予以从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2014年3、4月份开始，被告人祁某某在永嘉县桥头镇家中通过手机微信、短信等方式非法接受他人“六合彩”投注，并上报给上家朱某1（已判刑），从中赚取返水差额牟利。2015年1月22日晚上，民警在上述地点查获被告人祁某某，并现场查获“六合彩”账单十四张、银行卡一张、手机一部。至被查获时止，被告人祁某某非法接受他人“六合彩”投注，收受投注额累计达23万元以上。以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人祁某某的供述及辨认笔录，供认2014年3、4月份开始，自己接受下家“六合彩”投注，并上报给上家“林林”，自己与上家“林林”不认识，通过银行转账结算，对方的银行卡户名为朱某2，自己与上家只有“六合彩”没有其他经济往来；上家给自己返水10%，自己给下家返水5%或不给返水；2015年1月22日自己被查获，被查获时的十四张“六合彩”单子是下家上报的，总额为6万余元；下家有“爱徽”、“zhengmeiyue”、“周某”、“王某2”、“zhengmeig”、“啊林”等人；被查获的手机中有下家通过短信、微信向自己投注“六合彩”的信息，短信或微信内容中有下家上报的投注码及投注数额，还有“输”字后面的数字是下家输给自己的“六合彩”金额。经辨认，祁某某未能指认出上家。2、证人章某2的证言，证明自己老婆祁某某有接受下家“六合彩”投注并上报给上家，赚取返水，被查获的“六合彩”单子是祁某某写的。3、证人朱某1、朱某2的证言，证明朱某1、朱某2与祁某某不认识，也没有生意或经济往来。4、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明民警于2015年1月22日晚在桥头镇其家中查获祁某某，并现场查获“六合彩”账单十四张、银行卡一张、手机一部，均予以扣押。5、银行交易明细，证明祁某某于2014年2月份至10月份向朱某2汇款723170元；祁某某与章某1等人之间的银行交易往来情况，其中部分银行交易记录与微信聊天记录相吻合。6、“六合彩”账单，证明经计算，被查获的十四张“六合彩”账单总数额为6万余元。7、手机短信、微信截图，证明在按有利于被告人原则扣除合理怀疑数额及排除重复计算后，经统计，短信中“爱徽”、“690226”及微信中的“zhangmeiyue”、“周某”、“王某2”、“连某”、“王某1”、“zhengmeig”、“啊林”的数额共计为23万元以上。8、查获经过，证明被告人祁某某的归案情况。9、人口信息，证明被告人祁某某的身份情况。以上证据之间能够相互印证，足以认定。对于辩护人提出被告人祁某某接受他人“六合彩”数额为16万元的意见。经查，首先，其中“爱徽”的一笔3万元，“爱徽”于周四晚8点半投注“双包3万”，祁某某于当晚11点半回复“32600付我”（之前“爱徽”输2600元，共计32600元），说明该笔“六合彩”投注在开奖后已经结算，故该笔数额应予计入；其次，被告人祁某某原在侦查阶段对微信聊天中表述“输”的内容已作出解释，为下家投注“六合彩”输的数额，该解释与微信中既有“六合彩”投注信息又有输赢结算的表述方式相吻合，且实际投注额比“输”的数额只高不低，而祁某某及辩护人提出“六合彩”投注信息是用来参考及“输”为打麻将输钱的意见，理由不足，不应采信，故“输”的数额应予计入；再次，无论祁某某有无给下家返水，非法接受下家“六合彩”投注的数额均应认定为犯罪数额。综上，公诉机关按有利于被告人原则扣除合理怀疑数额及排除重复计算后，指控祁某某非法接受他人“六合彩”投注，收受投注额累计达23万元以上的事实，应予认定。辩护人提出的相应辩护意见，与查明事实不符，均不予采信。本院认为，被告人祁某某违反国家规定，非法接受“六合彩”投注，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人祁某某能够自愿认罪，决定予以酌情从轻处罚。辩护人提出的辩护意见，予以采纳。辩护人提出对被告人祁某某适用缓刑的意见。经查认为，根据被告人的犯罪情节、数额及社会危害性，对其不宜适用缓刑。相应辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人祁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币4万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月20日起至2018年3月2日止。）二、随案移送的作案工具手机一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 黄天宇人民陪审员 徐玉龙人民陪审员 梁 菲二〇一七年七月十八日书 记 员 谢真杰永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn:88/ 来源：百度搜索“”