（2017）琼02民终314号
裁判日期: 2017-07-18
公开日期: 2017-07-26
案件名称
三亚市明珠超市商业有限公司与李康如建设工程安装合同纠纷二审民事判决书
法院
海南省三亚市中级人民法院
所属地区
海南省三亚市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
三亚明珠超市商业有限公司,李康如
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼02民终314号上诉人（原审被告）：三亚明珠超市商业有限公司，住所地三亚市天涯区解放路668号明珠广场负一楼。法定代表人：郑金华，该公司总经理。委托诉讼代理人：于永宏，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李康如，男，汉族，1954年1月21日出生，住。委托诉讼代理人：聂友峰，海南信慈容律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彪，海南信慈容律师事务所律师。上诉人三亚市明珠超市商业有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人李康如建设工程安装合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭认为案件事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。明珠公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由李康如承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，采信的《工程造价鉴定报告书》违反了《建设工程造价鉴定规程》第5.2.3条，5.2.4条的规定，缺乏必要的程序，不能作为定案依据。《工程造价鉴定报告书》11.1条确定：“工程造价鉴定的法律依据和文件依据：1）《建设工程造价鉴定规程》”，由此可见，该《工程造价鉴定报告书》的鉴定行为，应当符合《建设工程造价鉴定规程》的规定才是有效报告。根据《建设工程造价鉴定规程》：“5.2.3勘验现场应制作勘验记录、笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章（参考格式见附录的表A.0.5）。对于绘制的现场图应注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。必要时鉴定机构应采取拍照或摄像取证，留下影像资料。5.2.4当事人对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字确认的，鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法，并在鉴定意见中作出表述”。对勘验现场的，应当有勘验记录、笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果、由勘验人、在场人签名或者盖章。但是明珠公司根本没有见到任何勘验记录、笔录或勘验图表及相关材料，也无人将现场勘验结果通知明珠公司，这样的鉴定报告明显是违反了《建设工程造价鉴定规程》的规定，不能作为定案依据。二、本案的争议，实质是对工程质量的争议，但一审法院对明珠公司对工程质量的鉴定申请拒绝鉴定，明显剥夺了明珠超市公司的权利，对事实不清的工程作出的判决，明显违反了国家法律的规定。即使明珠公司申请鉴定的时间超过了举证时间，一审法院也应当根据《民事诉讼法》的规定依职权进行鉴定。鉴定工程李康如拒绝参加明珠超市公司组织的验收，导致工程没有经过双方验收而发生争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经验收合格承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。第三条规定：“建设工程合同无效，且建设工程经验收不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持”。由此可见，对于明珠超市公司是否支付工程款，应当是与工程质量是否合格为依据，鉴于双方对工程质量通过何种方式进行验收发生争议，工程质量是否合格双方已无法达成共识，应当经第三方进行鉴定，按有效的鉴定结论确定双方的责任，这是平息双方争议的有效方法，也是法院判决的依据。对于事实不清的案件，要通过鉴定才能确定事实，对于当事人没有申请鉴定的，一审法院也应当根据《民事诉讼法》第七十六条第二款的规定进行鉴定。据上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，明珠公司特此提起上诉，恳请二审法院秉公判决，以维护明珠公司的合法权益。李康如辩称：李康如向一审法院起诉请求：1、请求依法判决明珠公司向李康如支付拖欠的工程款215781.80元(具体的工程款以评估结论为依据计算)及利息(以拖欠的工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率从2016年1月31日起计算至明珠公司实际支付工程款完毕之日止）；2、本案的全部诉讼费用由明珠公司承担。一审法院认定事实：2016年1月15日，李康如与明珠公司签订一份《空调风管安装合同》，约定明珠公司将位于三亚市解放路明珠超市的空调风管、给排水的安装工程发包给李康如施工，工期从2016年1月15日至同年1月31日；李康如必须按照国家现行建筑水电安装施工的规范组织施工，施工质量必须达到国家、行业规定的安装工程质量验收标准；工程竣工后，李康如应提前1天通知明珠公司验收，明珠公司在接到通知5天内组织验收，并办理验收手续；工程总价结算按照现场实际发生的工程施工量为准乘预算单价。合同签订后，李康如进场施工。2016年5月3日，双方对上述空调风管、给排水安装工程的收尾工程补充签订了《三亚明珠超市空调末端安装协议》，约定明珠超市公司将空调风管、给排水安装工程的收尾工程即地下超市安装空调设备、地下超市冷冻水系统与主管的联接、地下超市空调电器控制系统工程发包给李康如施工，工程总价包干为2.8万元，工期从2016年5月6日起共15天。合同签订后，李康如继续施工。工程全部完工后，李康如制作了工程预算表。李康如称将工程完工预算表提交明珠超市公司，并要求验收结算。明珠公司称因部分施工不合格，要求李康如整改，但李康如不同意整改，且双方对验收方法意见不一致,导致双方发生争执无法验收。2016年5月30日起，明珠超市公司使用李康如安装的空调投入营业。因双方争执未果，李康如遂向法院起诉。在诉讼中，李康如申请对其施工工程的造价进行鉴定。经鉴定单位鉴定，鉴定结论为：工程总造价为372816.90元。经法院主持调解，双方未能达成调解协议。以上事实有《空调风管安装合同》、《三亚明珠超市空调末端安装协议》、施工图纸、照片、《工程造价鉴定报告书》及当事人的陈述等材料佐证，并经质证，足以认定。一审法院认为，明珠公司将其空调安装工程发包给不具有施工资质的李康如个人施工的行为，违反法律法规禁止性规定，应认定无效。因此李康如与明珠公司签订的《空调风管安装合同》和《三亚明珠超市空调末端安装协议》应为无效合同。虽然《空调风管安装合同》和《三亚明珠超市空调末端安装协议》无效，但李康如已完成了工程施工，工程项目完工后，明珠公司已投入使用，且明珠公司在本案举证期限内未申请对李康如施工的工程是否合格进行司法鉴定，应视为李康如施工的工程合格。故李康如诉求参照合同约定计算工程价款并支付已完工的工程款合法，予以支持。经鉴定，鉴定单位作出李康如施工的工程造价为372816.90元的鉴定报告，鉴定程序合法，内容客观真实,不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，予以釆纳，应作为本案认定事实的依据。李康如施工的工程造价应认定为372816.90元，明珠公司应按该款予以支付。由于明珠公司已支付工程款15万元，实际还应支付222816.90元。鉴于对工程验收方法发生争执导致双方没有结算，双方均有责任；且安装工程合同无效双方均有过错责任，对合同无效造成各自损失依法应由各自承担，故李康如诉求明珠公司支付尚欠工程款部分的利息损失不符合法律规定，予以驳回。判决：一、三亚明珠超市商业有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向李康如支付尚欠工程款222816.90元；二、驳回李康如的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、鉴定单位依照鉴定程序作出《工程造价鉴定书》，鉴定结果为372816.90元。认定理由：(涉案工程是鉴定单位依法接受一审法院的委托进行鉴定；(鉴定单位在鉴定工程中，召集各方当事人对鉴定标的物进行了现场勘察；(鉴定单位依法对明珠公司的鉴定异议进行了答复。2、对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1、《工程造价鉴定书》是否应予以采信；2、涉案工程的质量认定问题。关于《工程造价鉴定报告书》是否应予以采信的问题。《工程造价鉴定报告书》系鉴定单位按照鉴定程序依法进行鉴定并作出鉴定结果，并未存在违反《工程造价鉴定规程》的事项，一审法院对鉴定报告予以采信并无不妥，明珠公司主张鉴定程序违法，理由不充分，本院不予支持。关于涉案工程的质量认定问题。基于明珠公司已投入使用,根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”明珠公司主张涉案工程质量不合格，理由不充分，本院不予支持。综上所述，明珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4536元，由上诉人明珠超市商业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 左家锋审判员 欧 颖审判员 尹合欢二〇一七年七月十八日书记员 谢材余附相关法律条文:《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：