（2017）辽07民终1022号

裁判日期: 2017-07-18

公开日期: 2017-08-01

案件名称

上诉人江苏同力建设工程有限公司因与上诉人锦州顺发房地产开发有限公司返还原物纠纷一案二审民事判决书

法院

辽宁省锦州市中级人民法院

所属地区

辽宁省锦州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

江苏同力建设工程有限公司,锦州顺发房地产开发有限公司

案由

返还原物纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

文书内容辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终1022号上诉人（原审原告）：江苏同力建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区。法定代表人：刘勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵强，江苏兴宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：锦州顺发房地产开发有限公司，住所地锦州市古塔区。法定代表人：李亚萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会玲，辽宁秋铭律师事务所律师。上诉人江苏同力建设工程有限公司因与上诉人锦州顺发房地产开发有限公司返还原物纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民一初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏同力建设工程有限公司的委托诉讼代理人邵强，上诉人锦州顺发房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李琴声、王会玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏同力建设工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，发回重审或查清案件事实后改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认为应当按照辽宁中衡会计师事务所有限责任公司锦州分所作出的审计报告中审计数量来认定被上诉人应当向上诉人返还的物资数量是不对的。因为：1.审计报告没有按照上诉人的要求及一审法院的委托进行审计，一审法院委托要求是“对352页盘点表中各类物资的总数进行审计，原告提供的《请求返还原物统计表》统计的数量是否准确”。会计师事务所应对352页盘点表中各类物资的总数与上诉人提供的《请求返还原物统计表》统计的数量是否一致进行审计，不是对352页盘点表中各类物资的总数是否存在重复计算进行审计。所以，审计报告没有全面客观地反映出物资真实的数量。2.审计报告所采用的审计依据错误。上诉人在提交审计资料即352页盘点表中，并不包含“资料汇总明细”。该明细是被上诉人向会计师事务所提交的，与352页盘点表没有关联。上诉人同意将盘点表（一）到（四）卷作为鉴定的参考资料，目的是为了证实上诉人提交的352页盘点表来源合法，不是上诉人单方编制，而是被上诉人向锦州市中级人民法院提交的（一）到（四）卷中的内容。这（一）到（四）卷中虽包含“资料汇总明细”，但不在上诉人主张返还物资的352页盘点表中，该明细中所列的页码在352页盘点表中也找不到，不相对应。所以，该明细不能作为审计352页盘点表中各类物资数量的依据。3.一审中，上诉人提交按照审计报告的审计方式，对“资料汇总明细”与352页盘点表中各类物资数量进行比对的证据，发现该明细所说的原始与汇总的关系是不成立的。在352页盘点表中，汇总明细所列的内容，没有一项是完全一致的，故352页盘点表不存在有汇总与原始明细的重复关系。这352页盘点表均是原始资料，它们不存在重复关系，只是在对物资进行清点时所使用的纸张、统计方式不一致，一部分是用汇总表的纸张统计入册，一部分不用汇总表纸张统计入册。在352页盘点表中，凡是“重复”的在表中均有注明，如盘点表第214页。且352页盘点表是被上诉人提交给锦州市中级人民法院转交给上诉人的，作为上诉人确认现场遗留物资的种类、数量的证据。另，按照当时上诉人所承建被上诉人的工程情况来看，上诉人当时同时施工四幢剪刀墙、框架结构的24层到26层高楼，建筑面积达4.3万平方米，352页盘点表中的物资是必须的，如果扣除审计报告中的“重复”物资，剩余物资是不能满足施工需求的。4.审计报告中错误明显，主要有：（1）“一、钢筋部分以51-87页为原始盘点资料进行汇总”是错误的。其他页码上的钢筋为什么没有纳入。（2）“二、现场零星用具以88-93页为原始盘点资料进行汇总”是错误的，因为88-93页明显与51-87页为一个整体，为何将其拆分。（3）“八、资料表汇总明细17项外场零星材料表113-118页未注明是汇总表还是原始盘点表，经分析该部分资料为汇总表，原始盘点资料以250-252页进行汇总”是错误的。113-118页与250-252页表面看相似度很高，但仔细对比仍有相当一部分不一致，不能割舍、放弃一部分不纳入统计。（4）“对于23、24、26＃楼原始数据的认定与22＃相同”也是错误的。22楼为首栋盘点表，2人同时盘点，故数据高度一致。而其他楼从数据对比看，2组数据并不完全一致，误差相当大。至于为何数据有相似之处，是两单元楼型相同之故。综上，审计报告所认定的十个方面没有充分确凿的证据加以证明，在“资料汇总明细”与352页盘点表的关系未经确认的情况下依据汇总明细进行审计，不能真实客观反映物资数量情况，原判决以此审计报告作为依据明显错误，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审中，上诉人不认可审计报告，申请一审法院重新委托审计机构进行审计，但未获支持。上诉人认为其理由不能成立，明显带有片面性。上诉人向二审法院提出申请，委托锦州市区域外的审计机构进行重新审计，以公平、公正反映被上诉人应向上诉人返还物资数量的真实情况，切实维护上诉人的合法权益。锦州顺发房地产开发有限公司辩称，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一、除甲供材部分我方不服外，一审法院依法委托、采纳审计报告，判决应当返还物资有事实依据。审计机构审计的基础文件是盘点表（一）到（四）卷材料，比照“资料汇总明细”，详细作出对比、识别，最终得出审计结论，其数据均有出处和依据。审计机构依法接受委托、依法行使职权，并在诉讼双方在一审中均提出异议的情况下，再次作出书面说明和答疑，后经庭审质证，应当可以作为定案的依据。上诉人提出我方提供的“资料汇总明细”已包含在盘点表（一）到（四）卷材料中，说明我方提供的该组材料是原始资料，是客观存在的，不存在与352页盘点表没有关联的说法。352页盘点表存在原始与汇总的重复关系，这在盘点表（一）到（四）卷中本身就足以证明，上诉人对此不认可，但其已向一审法院提出书面质疑，审计机构从专业角度作出答复。现上诉人没有提出新的意见或证据，只能说明其始终带有诉讼利益的偏见。二、一审法院接受上诉人申请，对外委托审计。二审中上诉人申请重新鉴定，系重复申请，缺乏法律依据。一审中，诉讼双方接到审计报告时均提出异议，一审法院将双方意见提交给审计机构，审计机构逐一回复，并形成书面意见提交法庭，后法庭组织双方进行质证并写入判决。因此，一审法院不同意上诉人重新审计，有法律依据。锦州顺发房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判将甲供材从返还原物明细表中扣除；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未将甲供材部分从应予返还的原物中扣除，属认定事实错误。1.判决书返还原物明细表中涉及的甲供材如下：第20页-31页中四、螺纹钢、圆钢全部内容；第31页中五、钢套1-32项；第34页中七、管材第1项、第14-19项；第38页中十、钢材中29-33项、36-41项。以上是上诉人出资购买，被上诉人不具有所有权，不应予以返还。2.遗留在现场的钢材131.228吨为甲供材，其所有权属于上诉人。辽宁省高院（2011）辽民一终字第119号民事判决第12-13页认定的事实：上诉人已按双方2008年4月4日签订合同约定，对被上诉人已完施工进度进行结算，被上诉人获得-401810.55元。3.其中，额定甲供材超量扣款778695.05元，包含：（1）钢筋605528.84元（双方确认阳光海岸江苏同力材料汇总钢筋2008.982吨），锦州渤海工程造价咨询有限公司工程造价鉴定报告中甲供材钢筋是1767.472吨，二者差额为2008.982-1767.472＝241.51吨（现场剩余钢筋131.228吨）。钢筋超量扣款＝（241.51-131.228）＝110.284吨×2008年网刊价格（平均价5100元/吨）＝605528.84元。可见，我公司在计算甲供材的超量时，考虑到现场有剩余钢筋的事实，只扣除了110.284吨的超量，对于113.228吨在提交法院的计算表中未扣除。（2）其他材料超量173166.21元＝323243.9（其中水泥43644.9元，砂子171908元，泵送剂107691元）-苯板、砾石节省费用150077.67元。（3）额定甲供材超量合计778695.05元＝605528.84元+173166.21元。4.锦州中院（2009）锦民一初字第00010号案件中，锦州中院委托锦州渤海工程造价公司作出的审计报告，是对被上诉人实际完成工程量和工程价的结算。7912841.15元（额定甲供材）和778695.05元（额定甲供材超出部分）只是已施工、已用料的甲供材，不包含全部甲供材。作为遗留在现场的甲供材，因系上诉人出资购买，当然属于上诉人所有。遗留在现场的甲供材，没有在00010号案件中扣除。二、本案中，被上诉人主张遗留在现场的甲供材均已扣款，但没有事实依据。对甲供材材料款的给付，是判断本案甲供材是否应当返还的核心问题，也能够在本案中得到解决。一审法院以上诉人可以另行向被上诉人主张权利判定应当返还甲供材没有依据，也造成了双方当事人的诉累，是错误的。江苏同力建设工程有限公司辩称，关于甲供材，在之前建设工程施工合同案件中已经进行了处理，双方公司对当时工程造价报告中涉及的额定甲供材部分认为是少计算的，后来提出增加超过部分甲供材，其所提出的依据就是当时锦州顺发房地产开发有限公司提供给江苏同力建设工程有限公司甲供材的江苏同力建设工程有限公司的签收单，所以锦州市中级人民法院（2009）锦民一初字第00010号判决就将额定甲供材和超出额定甲供材部分费用全部从江苏同力建设工程有限公司应得的工程款进行扣除，因此所遗留在工地现场所谓的甲供材都是江苏同力建设工程有限公司支付了款项的，所有权应当属于江苏同力建设工程有限公司。所以一审认定该部分的物资应当由锦州顺发房地产开发有限公司向江苏同力建设工程有限公司进行返还是正确的。但是我们对于一审判决所认定的数量有异议，同我方上诉意见。江苏同力建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求返还原物：1、模板、苯板、木模板68项；2、钢模板26项；3、角模板48项；4、螺纹钢、圆钢298项；5、钢套类42项；6、返还3种规格外挂安全网；7、辅材类31项；8、管材类31项；9、安全护具类23项；10、泵管及配件类16项；11、钢材类56项；12、木材类26项；13、钢管15项；14、电器类53项；15、各类架杆及配件44项；16、机械工具类97项；17、模板配件类17项;18、各类三角支架类7项；19、消防器材类8项；价值约180万；上述物品的具体名称、规格型号、数量原告方提供《请求返还原物统计表》附卷，并附原始资料查询表及盘点原始资料三卷；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2008年4月4日，原、被告签订开发阳光海岸22#、23#、24#、26#住宅楼及C6-1、C6-2、C8-2车库建设工程施工合同。在履行合同过程中，双方发生争议，原告于2009年诉至辽宁省锦州市中级人民法院，要求确认双方签订的建设施工合同为无效合同，被告支付原告工程款10796117.67元。被告反诉要求解除合同，同时向法院提出先予执行申请。辽宁省锦州市中级人民法院于2009年3月30日裁定双方签订的建设工程施工合同终止履行。之后，双方对现场材料进行了清点，包括甲供材料及原告租赁材料部分，清点后原告撤出施工现场，清点物资遗留被告现场。就清点内容，形成《施工现场材料盘点明细表》（以下简称盘点表）（一）至（四），在该案卷宗中载卷，法院将《阳光海岸小区施工现场材料盘点原始材料》（以下简称原始资料表）（一）至（三）共计352页交原告。诉讼中，双方对上述原始资料表和盘点表真实性没有异议。诉讼过程中，对原告返还原物的数量，双方存在较大争议，原告申请对盘点表中各类物资的总数进行审计，并对原告请求返还原物的数量进行价格评估。本院通过锦州市中级人民法院技术处选定评估机构依法委托辽宁中衡会计师事务所有限责任公司锦州分所进行审计，审计过程中，原告提供原始资料表（一）—（三）作为鉴定材料，后双方同意提交盘点表（一）—（四）作为审计参考资料，其中表（二）中第62页资料汇总表表明了汇总关系的内容。经审计机构依据阳光海岸小区施工现场材料盘点档案原始资料卷（一）至（三）卷，共计352页；资料表汇总明细；盘点表（一）至（四）卷，分析说明：通过对提供的352页材料的分析核对，这些材料应包括原始盘点资料和不同层次的汇总资料，这些资料本身难以充分认定哪些是原始盘点资料以及汇总资料的层次。为此，被申请人提供了标明材料之间层次关系的“资料表汇总明细”，经双方同意：可以将盘点表（一）到（四）一并提交鉴定机构作为鉴定参考资料，鉴定机构可以将352页与盘点表进行核对，核对后“审查资料表汇总明细”与352页是否有关，如有关可以参照。通过对提供的（一）至（四）卷资料与352页资料进行分析核对，（一）、（三）卷资料除多包括“新盘点总计=各楼、库房及现场盘点总计（减）法院查封总计”之外，其余资料与（二）、（四）卷资料内容相同；（一）、（三）卷资料与（二）、（四）卷资料均包含与352页相同内容的资料。为此，我们主要依据“资料表汇总明细”认定352页资料的层次关系，并经分析核对认定了原始盘点资料，通过对原始盘点资料进行汇总，计算得出352页盘点表中各类物资的总数。(一)、钢筋部分以51-87页为原始盘点资料进行汇总；(二)、现场零星用具以88-93页为原始盘点资料进行汇总；(三)、电工用料以94页为原始盘点资料进行汇总；(四)、电工仓库以95-97页为原始盘点资料进行汇总；(五)、库房以98-102、104-106页为原始盘点资料进行汇总；(六)、现场部分以103、107页为原始盘点资料进行汇总；(七)、22#、23#、24#、26#外围架杆以109-112页原始盘点资料进行汇总；(八)、“资料表汇总明细”17项外场零星材料表113-118页未注明是汇总表还是原始盘点表，经分析该部分资料为汇总表，应以250-252页为原始盘点资料进行汇总；(九)、模板以130-132页为原始盘点资料进行汇总；(十)、“资料表汇总明细”注明：22#楼136-146为原始盘点表，147-167页为原始记录表，并注明两者相同。经核对，两份盘点表相同楼层材料的品种、规格及数量除存在个别差异外，其余完全相同，应当认为其中的一份是原始盘点资料，但由于两表存在差异，故以两表中较多者认定每一规格材料的数量。对于23#楼、24#、26#楼原始数据的认定方法与22#楼相同。通过对认定的原始资料进行汇总，得出352页盘点表中各类物资汇总数据即审计结果（详见附表：物资明细表）。对上述审计结论，审计机构标注了：注释1：原始盘点资料中有下列项目只列示了内容，未列示品种、规格及数量，我们未将其列入汇总数据内。序号
 
 
 内容
 
 
 页码
 
 
 
 
 1
 
 
 北侧，3-5轴，木模板支完，（其中有4米未支）
 
 
 182
 
 
 
 
 2
 
 
 东侧，B-E，木模板支完
 
 
 182
 
 
 
 
 3
 
 
 东侧电梯井及楼梯间墙筋，4米，屋面，未成品
 
 
 182
 
 
 
 
 4
 
 
 南侧，2-16轴，木模板支完，（其中有6米未支）
 
 
 182
 
 
 
 
 5
 
 
 外挂大眼网一周
 
 
 228
 
 
 
 
 6
 
 
 外挂密目式安全网一周
 
 
 182
 
 
 
 
 7
 
 
 屋面墙钢筋，E-L轴 L-13轴，4米高
 
 
 181
 
 
 
 
 8
 
 
 西侧，B-J J-L，，木模板支完
 
 
 182
 
 
 
 
 9
 
 
 西侧电梯井及楼梯间墙筋，模板支完
 
 
 182
 
 
 
 
 10
 
 
 西侧模板，支完
 
 
 218
 
 
 
 
 11
 
 
 中侧，8-10轴，木模板支完，（其中有3米未支）
 
 
 182
 
 
 
 
 12
 
 
 BJJ2 T行灯
 
 
 106
 
 
 
 
 13
 
 
 多层板，27层楼板（一层）
 
 
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注释2：盘点资料中第214页、246页、352页标有重复字样，我们未将这些内容列入汇总数据内。注释3：表中汇总数据类别的划分是基于方便阅读的考虑，并未进行规范的分类。对审计结论，审计机构另附需说明事项为：1、以上审计结果是以“资料表汇总明细”为主要依据得出的，若“资料表汇总明细”所列示的原始盘点资料与汇总资料的关系未经确认，则会对审计结果产生影响。2、鉴于各类物资总数是计算返还物资数的基础，待各类物资总数裁决后，再行对返还物资数量进行审计。诉讼过程中，原告方对审计结论提出异议，内容如下：一、该报告不是按照我公司的申请要求及贵院委托的要求进行审计的，会计师事务所应按委托要求对352页盘点表中各类物资的总数与原告提供的《请求返还原物统计表》统计的数量是否一致进行审计，不是对352页盘点表中各类物资的总数是够存在重复计算进行审计。因此，审计报告是错误的。二、审计报告所采用的审计依据是错误的，我公司在提交审计资料即352页盘点表中，并不包含有所谓的“资料汇总明细”。这份“资料汇总明细”是被申请人锦州顺发房地产开发有限公司向会计师事务所提交的，与352页盘点表没有关联。所以，审计报告以“资料汇总明细”为主要审计依据明显是错误的。因为：我公司按照审计报告的审计方式，认真、详细地对“资料汇总明细”与352页盘点表中各类物资数量进行比对，发现“资料汇总明细”所说的原始与汇总之间的关系是不能成立的。如果352页盘点表中的所谓的汇总表是该表中的明细表的汇总，就必须是序号一致、页码一致、品名一致、规格型号一致、数量一致、而不是大概一致。在352页盘点表中，所谓的汇总与明细之间，“资料汇总明细”所列的内容，没有一项是完全一致的（详见所附的我公司按“资料汇总明细”所列的内容所作的《对照表》）。因此，352页盘点表中不存在有汇总与原始明细的重复关系。三、对审计报告中错误的审计认定主要列举如下：1、“一、钢筋部分以51-87页为原始盘点资料进行汇总”审计认定是错误的：因为，352页盘点表中有钢筋专属的资料共有4处，分别为“1-16页、37-41页、42-49页、50-93页”，为什么仅将“51-87页”纳入统计;对其他页码上的钢筋为什么没有纳入统计？2、“二、现场零星用具以88-83页为原始盘点资料进行汇总”审计认定是错误的：因为，88-93页明显与51-87页为一个整体，表格一致，签署人也为同一人，无特殊说明标记，为何将其拆分？3、“八、“资料表汇总明细”17项外场零星材料表113-118页未注明是汇总表还是原始盘点表，经分析该部分资料为汇总表，原始盘点资料以250-252进行汇总”审计认定是错误的：因为，113-118页与250-252页从表面看相似度很高，但仔细对比，仍有相当一部分互不一致，在没有充分证据证明其为同一物资的盘点数据的情况下，不能割舍、放弃一部分不纳入统计。4、“对于23#、24#、26#楼原始数据的认定与22#楼相同”审计认定也是错误的：我公司对审计报告这种省略叙述表示不同意见，我公司认为22楼为手动盘点楼为2人同时盘点，故数据高度一致，而其他楼从数据对比来看，2组数据并不完全一致，误差相当大，可能是2人因为考虑到节省时间分别盘点了1个单元，故而两组数据可能只是半栋楼的，至于为什么有相似之处，是两单元楼型相同之故。综上，审计报告是明显错误的，我公司不能认同。我公司要求辽宁中衡会计事务所有限公司锦州分所对我公司的异议作出书面答复，并请求贵院在开庭时通知该所到庭作证。如果其答复仍没有事实证据能予以证明，我公司请求贵院重新委托会计审计机构进行审计。并且，为了审计结果的公平、公正，重新委托的会计审计机构不能是在锦州区域内的！审计机构于2016年6月30日答复如下：贵院转来的江苏同力建设工程有限公司异议意见收悉。异议提出，审计报告以“资料表汇总明细”为主要审计依据明显错误，“资料表汇总明细”所说的原始与汇总之间的关系不成立。现答复如下：通过审阅，352页盘点表中有的页次标注有“总表”字样，有的页次标注有“原始”字样。因此表明，352页盘点表之间应存在汇总与原始的层次关系。但这些盘点表本身未反应出汇总表与原始盘点表之间的对应关系。为此，贵院转来被申请人提供的标明汇总表与原始盘点表对应关系的“资料表汇总明细”。我机构以“资料表汇总明细”为主要依据得出审计结果，并在审计报告中说明：审计结果是以资料表汇总明细为主要依据得出的，若资料表汇总明细所列示的原始盘点表资料与汇总资料的关系未经确认，则会对审计结果产生影响。因此，资料表汇总明细是形成审计结果的前提，若资料表汇总明细不能作为依据，则不能形成审计结果。被告方对审计结论提出异议，但认可审计数量。审计人员出庭接受了双方当事人质询。另查，锦州市中级人民法院（2009）锦民一初字第00010民事判决书认定，实际超出甲供材料费用778695.05元，按照合同约定予以扣除。在原告（承包人）获得款项中除扣除了额定甲供材7912841.15元外，还扣除了额定甲供材超出部分778695.05元。对甲供材，原告在领取时向被告出具了领料单双方没有争议。一审法院认为，原、被告在解除建设施工合同后对施工现场物资进行了清点，之后原告撤出场地，施工现场交由被告管理，被告即对施工现场物资具有管理责任，对原告遗留现场的物资，有返还的义务。本案争议焦点为一、原告请求返还原物的数量确定问题；二、关于甲供材应否返还问题。关于第一个争议焦点问题，已经审计机构对与原告原始资料表中各类物资的总数进行审计并出具审计结论，对该审计结论，双方均提出异议，经本院将异议材料提交审计机构，审计机构进行了回复并且审计人员出庭接受了双方当事人质询，对双方争议较大的原始资料卷和盘点表的包含关系及汇总关系问题，因审计机构依据原始资料卷（一）至（三）卷、盘点表（一）至（四），其中盘点表（二）中的第62页资料表汇总明细反映的汇总关系，从专业的角度出具了审计结论，应予以采信。原告申请重新鉴定的请求，不符合重新鉴定的条件，不予支持。对审计结论中记载的器材及工具等物资部分，被告同意按照审计数量返还，对此，应按照审计数量返还。关于第二个争议焦点问题，对于甲供材部分，原告主张遗留在现场的甲供材，系原告出具领料单后从被告处领出，且依据锦州市中级人民法院00010号判决书，在被告应付原告的款项中除扣除额定甲供材7912841.15元外，还扣除了额定甲供材超出部分778695.05元，据此认为，对额定甲供材及实际超出甲供材料费用被告均已扣款，对遗留在现场的甲供材，被告应返还原告。而被告抗辩上述00010号判决书中扣除的甲供材款项系已用于工程部分，不包括遗留在现场部分。且被告对额定甲供材超出部分区分为已用于工程部分和遗留在被告现场部分自行进行了计算，计算已用于工程部分应扣款数额与上述00010号民事判决书扣除数额一致。因上述00010号判决书扣除甲供材款项系指额定甲供材数额和额定甲供材超出部分数额，双方争议在于遗留现场部分甲供材是否扣款。甲供材系原告从被告处领取，同时为被告出具了领料单，双方应依据领料单进行材料款结算，对遗留在现场的甲供材，原告向被告出具了领料单，被告已交付原告，对此无权占有，原告请求返还，应予支持。返还数量以审计数量为准。如被告方对甲供材材料款的给付存在争议，可另行向原告主张权利。上述被告应返还原告的物资，如不能返还，应按照市场价值予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、被告锦州顺发房地产开发有限公司于判决生效后15日内返还原告江苏同力建设工程有限公司各类物资（详见返还物资明细表），如不能返还，按照市场价值赔偿；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费21000元，审计费20000元，由被告锦州顺发房地产开发有限公司负担。二审中,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审审计报告的效力问题，同力公司申请重新鉴定是否符合法律规定；2.顺发公司是否应将遗留在工地现场的甲供材返还给同力公司。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，案涉司法鉴定由一审法院组织委托，鉴定机构及人员均具备鉴定资质。在鉴定过程中，顺发公司要求提交盘点表（二）中第62页的资料表汇总明细作为参考，一审法院征求同力公司意见，同力公司在一审法院的询问笔录中同意将盘点表（一）至（四）一并提交鉴定机构作为鉴定参考资料。审计报告作出后，双方当事人均提出异议，鉴定机构又出具书面答复意见并派鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，其鉴定程序和鉴定依据并不违法。由于审计报告并不存在上述司法解释所规定重新鉴定的法定情形，故一审法院采信该审计报告并对同力公司要求重新鉴定的申请不予支持并无不当。关于第二个争议焦点。经查，根据双方当事人2008年签订的建设工程施工合同第26条的约定，顺发公司给同力公司结算工程款时应先扣除甲供材料款，即甲供材料款是承包合同总价款的一部分。这种结算方式的特点是材料供货方把建筑材料相关的增值税发票直接开具给甲方。甲方把这部分建筑材料交付给乙方时，无论是把这部分材料直接计入甲方“在建工程”作为开发成本，还是计入乙方“施工成本”，其实质都是甲方将其购买的建筑材料销售给施工方，施工方实际上就是在购买建筑材料。本案中，由于遗留在施工现场的甲供材是同力公司向顺发公司出具领料单后领取的，根据动产物权的变动原则，自顺发公司交付材料时起材料的所有权就转移到了同力公司，现材料被顺发公司占有，一审法院认为顺发公司系无权占有并判决予以返还并无不当。且一审法院认为如双方对材料款的结算存在争议，可另行主张权利，并未损害当事人的合法权益。综上所述，江苏同力建设工程有限公司与锦州顺发房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人江苏同力建设工程有限公司负担10500元，由上诉人锦州顺发房地产开发有限公司负担10500元。本判决为终审判决。审判长　　王玉龙审判员　　方结平审判员　　李　阳二〇一七年七月十八日书记员　　刘　微