（2017）浙10行终112号
裁判日期: 2017-07-18
公开日期: 2017-09-18
案件名称
周泽州、周宅林��乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书
法院
浙江省台州市中级人民法院
所属地区
浙江省台州市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
周泽州,周宅林,仙居县城市管理行政执法局,应法利
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条
全文
浙江省台州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙10行终112号上诉人（原审原告）周泽州，男，1964年10月14日出生，汉族，住仙居县。上诉人（原审原告）周宅林，男，1970年6月12日出生，汉族，住仙居县。两上诉人共同委托代理人许宝石，浙江赞程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）仙居县城市管理行政执法局，住所地仙居县景凤路1号。法定代表人郑国志，局长。委托代理人沈晓伟，该局工作人员。委托代理人腾军杰，浙江金舟律师事务所律师。原审第三人应法利，男，1964年3月3日出生，汉族，住仙居县。委托代理人潘海军，浙江鑫火律师事务所律师。上诉人周泽州、周宅林诉被上诉人仙居县城市管理行政执法局不履行法定职责一案，不服仙居县人民法院(2016)浙1024行初00028号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：1993年6月6日，第三人的父亲应成彩因平房拆建，与二原告的父亲周老六签订协议，双方就旧房拆建相关事宜达成协议。协议签订后，第三人应法利的兄弟将应成彩的平房拆建成六层楼房，周老六的平房还未拆建，仍保持原状，六层楼房的北外墙与周老六平房的南外墙之间有约1.1米的通道，六层楼房的东外墙与第三人应法利涉诉房屋的西外墙有约1.5米的通道。第三人应法利的涉诉房屋火灾之前为坐东朝西，与周老六所有的三间二层房屋相连。1997年第三人应法利对火灾后的房屋进行重建，因房屋重建涉及与周老六三间二层房屋的相邻关系处理，故由村干部应世建、应汉云、应汉春出面协商，协商后第三人涉诉房屋改变了房屋朝向，建造成坐北朝南的二层房屋，北面空出约1.1米作为通道，西外墙约1.5米的通道封堵。2008年，二原告的父亲周老六去世。2015年11月，第三人应法利又对1997年重建的房屋进行翻建。2015年12月21日，二原告以第三人擅自进行拆建，强占公共通道，影响邻居居住环境为由向被告提出信访事项，要求被告拆除第三人应法利的违章建筑。2016年2月23日，被告对第三人应法利在建房屋进行现场勘查，认���第三人涉嫌未取得建设工程规划许可证建造房屋，并于同日向第三人送达了《责令停止违法（章）行为通知书》。现场查看确认涉诉房屋地理位置情况：周老六三间二层房屋是坐西朝东，在第三人在建房屋的北面，第三人在建房屋坐北朝南，周老六三间二层房屋正门前面是村道，南面是无门无窗的墙体。二原告认为第三人在建房屋影响其采光、通风，并强占1993年协议约定的1.5米通道，以及第三人在建房屋属于违法建房，要求被告履行查处违法建筑的法定职责，故向该院提起行政诉讼。原审法院认为，二原告对其父亲周老六的三间二层楼房屋享有权利，第三人在建房屋与周老六的三间二层房屋相邻，因此二原告作为本案原告的诉讼主体资格适格。从现场勘查情况看，周老六三间二层房屋的南外墙是无门无窗的墙面，第三人在建房屋不存在影响二原告房屋��光、通风。1993年应成彩与周老六签订协议，约定第三人涉诉房屋的西面留约1.5米作为通道，但1997年，第三人对本案涉诉房屋重建时双方经村干部协商，第三人将本案涉诉房屋西面约1.5米通道封堵，留出北面约1.1米作通道，村干部的证言与第三人房屋建造的实际情况相符，1997年第三人重建房屋时周老六还在世，对于第三人的房屋重建改变朝向及改变通道应当知道，二原告辨称不存在口头协议，且未提供其它反证证明，该院对于二原告的该辨称不予采纳。周老六三间二层房屋是坐西朝东，正门前面是村道，南面有约1.1米通道，第三人在建房屋对其通行不造成影响。二原告的诉讼理由缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告周泽州、周宅林的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周泽州、周宅林负担。��诉人周泽州、周宅林上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序，依法应予撤销。首先，本案是行政案件，而非民事案件。本案系上诉人针对被上诉人不履行法定职责而提起的行政诉讼，而一审法院在说理部分仅仅是长篇谈论相邻关系，对被上诉人是否已履行法定职责却只字不提。其次，一审判决程序违法。一审审判人员应当回避而不回避。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第二款规定，人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。一审法官在2017年2月23日、4月18日分别对应世建和原审第三人应法利做了调查笔录，并以此调查结论为重要理由作出一审判决。三、一审判决适用法律错误。正是由于一审法院认定事实错误，程序违法，导致适用法律错误，作出无法��人信服的判决。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人仙居县城市管理行政执法局辩称：一、上诉人以本案是行政案件非民事案件为由认定一审判决错误的上诉理由不能成立。《行政诉讼法》第六十九条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本案中，一审法院根据查明的事实认为两上诉人的起诉理由不能成立，因此根据上述法律规定驳回原告的诉讼请求。二、上诉人以一审审判人员应当回避而不回避和一审法院依职权调取证据证明行政行为合法为由，认为一审判决程序违法的上诉理由也不能成立。本案经一审法院作出驳回两上诉人起诉的一审裁定后，被二审法院���销一审裁定并指令继续审理，而两上诉人错误认为是发回一审法院重审。一审法院仅仅根据其调取的证据认定两上诉人的起诉理由不能成立，并没有将该证据作为被诉行政行为合法的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人应法利述称：原审第三人的房屋没有对上诉人房屋通风、采光、通行造成任何影响，一审法院认定两上诉人的诉讼理由缺乏事实根据正确。一审法院决定主审法官不予回避程序合法，主审法官的回避由法院院长决定，上诉人虽然申请一审主审法官回避，但其申请回避的理由不能成立。一审法院没有为具体行政行为是否合法收集证据，一审法院向证人应世建收集的证据，主要证明1997年原审第三人重建房屋时口头协议的内容，并不涉及具体行政行为是否合法的问题。一审判决适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，两上诉人老屋的南外墙是无门无窗的墙面，原审第三人在建房屋不影响其通风及采光。1993年，原审第三人父亲应成彩与两上诉人父亲周老六签订协议，约定原审第三人房屋的西面留约1.5米作为通道，但在1997年原审第三人重建房屋时，将房屋朝向从东西朝向改为南北朝向，原西边暗道封堵，改为房屋北侧与上诉人老屋相邻处留空作为道路通行，房屋的实际建造情况与村干部应世建的证言一致，即原审第三人与两上诉人父亲周老六达成口头协议，将原审第三人房屋西侧南北朝向的通道改为房屋北侧东西朝向的通道。在上述事实的前提下，现原审第三人在1997年建房的原址上重建，并未对两上诉人的通行产生实际影响。综上所述，原审第三人的建房行为对两上诉人的合法权益不产生实际影响，两��诉人要求被上诉人履行查处法定职责的理由不能成立。一审判决驳回两上诉人的诉讼请求并无不当。两上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人周泽州、周宅林共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡 超审 判 员 屈雪香代理审判员 张方杰二〇一七年七月十八日代书 记员 郭之仪 微信公众号“”