（2017）湘0406民初470号

裁判日期: 2017-07-17

公开日期: 2017-08-17

案件名称

湖南师古斋投资有限公司与衡阳市升升渣石运输股份有限公司证券上市保荐合同纠纷一审民事判决书

法院

衡阳市雁峰区人民法院

所属地区

衡阳市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

湖南师古斋投资有限公司,衡阳市升升渣石运输股份有限公司

案由

证券上市保荐合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五条，第八条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十三条第一款，第一百一十四条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

全文

湖南省衡阳市雁峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘0406民初470号 原告：湖南师古斋投资有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区郴江路东盛花苑B栋201号。 法定代表人：肖功亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋兴喜，男，1955年12月12日出生，该公司法律顾问，住湖南省衡阳市蒸湘区。 委托诉讼代理人：陈文章，男，1965年8月29日出生，该公司总经理，住福建省晋江市。 被告：衡阳市升升渣石运输股份有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区黄茶路93号。 法定代表人：谭斌，该公司董事长。 原告湖南师古斋投资有限公司（以下简称师古斋投资公司）与被告衡阳市升升渣石运输股份有限公司（以下简称升升渣石运输公司）证券上市保荐合同纠纷一案，本院于2017年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告师古斋投资公司的委托诉讼代理人蒋兴喜到庭参加诉讼，被告升升渣石运输公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告师古斋投资公司向本院提出诉讼请求：1、判令升升渣石运输公司给付推荐费25万元、督导费9万元、因申请仲裁发生仲裁费1.885万元、因仲裁聘请律师代理费用1万元、仲裁时申请财产保全费用0.467万元、违约金60.898万元（按日千分之五自逾期之日分段计算至2017年4月13日，主动放弃6.0395万元违约金），合计80.25万元；2、判令升升渣石运输公司承担本案诉讼等各项费用。事实和理由：2014年11月21日，原、被告之间签订湖南股权交易所推荐协议书一份，约定由原告为被告企业进行推荐上市挂牌，被告向原告支付推荐费25万元。2015年1月20日，双方签订了湖南股权交易所有限公司持续督导协议书一份，约定被告每年向原告支付督导费3万元。被告的公司在原告的推荐下已于2015年1月28日上市挂牌，但是被告未按照协议履行付款义务。经原告多次催要，被告支付18万元后，尚欠原告推荐费、督导费及违约金总计80.25万元，被告拒不偿还，为维护原告的合法利益，故诉至法院。 被告升升渣石运输公司未作答辩，亦未在本院指定的举证期限内提交证据。 原告师古斋投资公司围绕诉讼请求依法提交了湖南股权交易所推荐协议、湖南股权交易所有限公司持续督导协议、调解协议书、还款承诺书、挂牌申报材料、推荐商资质证书、湖南股交所挂牌【2015】8号通知书、仲裁费发票、保全费发票、律师代理合同凭证。被告升升渣石运输公司拒不到庭参加诉讼，应视为放弃其质证的权利。经审核，原告师古斋投资公司提交的证据，内容真实，来源合法，与本案相关联，可以作为认定案件事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：师古斋投资公司系具有湖南股权交易所推荐资质的企业。因升升渣石运输公司委托师古斋投资公司担任公司融资及股份挂牌转让的推荐商，双方于2014年11月21日签订了湖南股权交易所推荐协议，约定师古斋投资公司（乙方）为升升渣石运输公司（甲方）进行推荐上市，收费总额为25万元。在签订合同后，七天内第一次乙方收取甲方的推荐费为12.5万元。接到挂牌通知书三天内，由甲方向乙方以转账方式支付余款12.5万元。对于违约责任，双方还约定，甲方没有按照协议的约定按时支付服务费的，每延迟一日应该支付千分之五的违约金，延迟支付超过十个工作日的乙方可以选择解除合同。2015年1月20日，师古斋投资公司（乙方）与升升渣石运输公司（甲方）签订湖南股权交易所有限公司持续督导协议。约定乙方担任甲方股权挂牌交易的持续督导人，甲方向乙方的督导期不低于三年，每年的督导费为3万元。签订合同后，一个月内首付第一年持续督导费为3万元，以后每年元月15日支付本年度持续督导费3万元。2015年1月28日，湖南股权交易所有限公司同意升升渣石运输公司挂牌。之后，师古斋投资公司因与升升渣石运输公司支付上述款项发生纠纷，师古斋投资公司于2016年3月向郴州仲裁委员会申请仲裁，在仲裁过程中，双方于2016年5月17日达成调解协议，约定：师古斋投资公司（甲方）与升升渣石运输公司（乙方）就2014年11月21日签订的湖南股权交易推荐协议和2015年1月20日签订的湖南股权持续督导协议两份协议，乙方一直没有支付其合同约定的推荐费和持续督导费用，现双方达成如下协议：1、乙方向甲方支付肆拾伍万元，其中包括推荐费贰拾伍万元，持续督导费叁万元，违约金、仲裁费、律师费壹拾柒万元。2、乙方在签订协议后十一天内向甲方指定的账号（陈文章）支付贰拾万元。3、乙方在2016年6月28日之前支付贰拾伍万元。4、如果乙方未按上述协议内容绘付款项，双方仍按原合同履行协议。2016年6月1日，师古斋投资公司（甲方）与升升渣石运输公司（乙方）签订还款承诺书，约定：乙方欠甲方的推荐费、督导费及违约金合计为83万元，经郴州市仲裁委立案受理。在开庭前，甲乙双方经过多次协商，最终达成调解协议书，共45万元分两次还款付清，直到还款期满，乙方从未付一分钱给甲方，属于乙方违约。后经甲方多次催款，甲乙双方再次达成本承诺还款日期，乙方于2016年6月10日前付20万元给甲方，乙方于7月10日前付清25万元给甲方。乙方向甲方承诺，如再未按此约定期限付清该款，则按原郴州市仲裁立案的83万元执行付给甲方，甲方有权向衡阳市雁峰区人民法院提起诉讼，并追回此款。尔后，升升渣石运输公司分别于2016年6月20日、11月4日、12月1日向师古斋投资公司支付了3万元、6万元、9万元，合计18万元。因升升渣石运输公司余款未付，故师古斋投资公司诉至法院，请求判如所请。 另查明，师古斋投资公司因申请仲裁交纳仲裁费18850元，申请诉讼保全费4670元，因仲裁花费律师费用10000元。 本院认为，升升渣石运输公司与师古斋投资公司之间签订的湖南股权交易所推荐协议与湖南股权交易所有限公司持续督导协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定全面履行自己的义务。升升渣石运输公司在发生纠纷后与师古斋投资公司达成了调解协议，且又作出了还款承诺。升升渣石运输公司在调解协议中对推荐费、督导费、仲裁费、律师费均予以认可，并作出了自愿承担的意思表示，故师古斋投资公司有权要求升升渣石运输公司支付上述相关费用。关于督导费的金额，经核实双方在合同签订后一年后便发生纠纷，且在调解协议中明确约定为3万元，故督导费只能按3万元计算。故师古斋投资公司请求升升渣石运输公司支付督导费3万元、仲裁费1.8850万元、因仲裁聘请律师代理费1万元、保全费0.467万元的诉请，本院予以支持。关于师古斋投资公司诉请推存费的金额及违约金能否得到支持。在升升渣石运输公司还款承诺中亦表示如未按期付45万元，则愿支付83万元给师古斋投资公司。虽然师古斋投资公司诉请的金额在升升渣石运输公司自愿承诺给付的范围内，但经审核师古斋投资公司陈述的诉请中涉及到违约金60.898万元系根据升升渣石运输公司违约的天数按双方合同约定的日千分之五分段计算得出，根据本案的合同约定及合同履行情况，升升渣石运输公司系应支付价款而未按约支付，可参考国家相关贷款利率的规定计算违约金，约定的日千分之五的违约金过分高于年利率24%，有失公平，故该部分的违约金应按年利率24%分段予以计算。在双方对给付的18万元没有约定系哪一笔款项的前提下，师古斋投资公司主张该18万元系先行支付违约金的主张，本院予以采纳。根据升升渣石运输公司分别于2016年6月20日、11月4日、12月1日向师古斋投资公司支付了3万元、6万元、9万元，合计18万元支付情况。本院核实推荐费及违约金金额为：以12.5万元为基数按年利率24%自2014年11月29日至2015年2月1日为5333元；以25万元为基数按年利率24%自2015年2月2日至2016年6月20日为84000元；以25万元为基数按年利率24%自2016年6月21日至2016年11月4日为22666元（5333+84000+22666-30000-60000=21999）；以25万元为基数按年利率24%自2016年11月5日至2016年12月1日为4333元；以18.6332万元（250000+4333+21999-90000）为基数按年利率24%自2016年12月2日至2017年4月13日为16397元）。 综上，湖南师古斋投资公司诉请中关于推荐费18.6332万元、督导费3万元、因申请仲裁发生仲裁费1.885万元、因仲裁聘请律师代理费用1万元、仲裁时申请财产保全费用0.467万元，违约金1.6397万元，合计26.6249万元的部分，本院予以支持，对超出部分的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告衡阳市升升渣石运输股份有限公司在本判决生效后10日内支付原告湖南师古斋投资有限公司款项266249元； 二、驳回原告湖南师古斋投资有限公司其他诉讼请求。 如果被告衡阳市升升渣石运输股份有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11825元，由被告衡阳市升升渣石运输股份有限公司负担5825元，由原告湖南师古斋投资有限公司负担6000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审　判　长　　邹　琦 审　判　员　　王丽娟 人民陪审员　　王俊林 二〇一七年七月十七日 代理书记员　　黄学锋 校对人：黄 学 锋 注：本案适用法律条款见附页 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 更多数据：搜索“”来源：