（2017）川刑终312号

裁判日期: 2017-07-17

公开日期: 2017-09-30

案件名称

彭开元、代强走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

法院

四川省高级人民法院

所属地区

四川省

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

彭开元,代强,龙英

案由

走私、贩卖、运输、制造毒品

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第五十七条第一款，第五十二条，第五十九条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

四川省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）川刑终312号原公诉机关四川省绵阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭开元，男，1964年1月20日出生于重庆市铜梁县，汉族，初中文化，住铜梁县。2011年3月16日因犯抢劫罪、赌博罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，2012年5月29日刑满释放。2015年1月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于三台县看守所。指定辩护人余明全，四川法创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代强，男，1977年7月16日出生于重庆市合川区，汉族，初中文化，住合川区。2015年2月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于三台县看守所。指定辩护人陈希容，四川法创律师事务所律师。原审被告人龙英，女，1990年3月20日出生于四川省三台县，汉族，初中文化，住三台县。2015年1月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。四川省绵阳市中级人民法院审理四川省绵阳市人民检察院指控原审被告人彭开元犯贩卖、运输、制造毒品罪，原审被告人代强犯贩卖、制造毒品罪，原审被告人龙英犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月27日作出（2015）绵刑初字第38号刑事判决，原审被告人彭开元、代强不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。四川省绵阳市中级人民法院判决认定，2015年1月，被告人彭开元出资10000元邀约被告人代强制造冰毒，用于贩卖。代强在重庆市合川区沙坪大道“缤果城小区”7栋703号出租房内制造出400余克冰毒交给彭开元。同年1月28日，在被告人龙英的介绍下，彭开元驾车携带冰毒到达三台县潼川镇，在南河路“驿路商务宾馆”432房间准备将50克冰毒贩卖给胡某2(另案处理)时被警察挡获，收缴426.62克冰毒、3.53克“麻古”、11043元毒资。经鉴定，收缴的冰毒中检出甲基苯丙胺成分、“麻古”中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。原判以经过庭审质证的书证、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据证实上述事实。原判认为，被告人彭开元在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。在彭开元、龙英贩卖毒品的共同犯罪中，彭开元起主要作用，系主犯；龙英起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。彭开元归案后如实供述与代强共同制造毒品的事实，属于坦白，有利于对代强的抓获，可酌情从轻处罚。原判认定被告人彭开元犯贩卖、运输、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币七万元；被告人代强犯贩卖、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币七万元；被告人龙英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；对三台县公安局及三台县公安局禁毒大队《扣押决定书》、《扣押清单》载明所扣押：黑屏白边“OPPO”手机、黑色触屏“TCL”手机、黑色机身按键单机三星牌手机各1部；白色“长城”牌藏Ｄ×××××轿车1辆；搪瓷盆1个、包装机1个、勺子1个、剪刀1把、烧杯2个、玻璃棒1根、封口袋1包、“怡宝”纯净水1箱、藏Ｄ×××××机动车行驶证1本、卡号62×××64农行储蓄卡1张、遂宁市森威机械厂生产的手压塑料封接机1台、“3M”防毒面具滤毒盒1个、电子秤1台、喷枪1个及涉案所扣押毒品予以没收；对三台县公安局及三台县公安局禁毒大队《扣押决定书》、《扣押清单》载明所扣押被告人彭开元人民币一万一千零四十三元由三台县公安局依法处理。原审被告人彭开元上诉提出：其有自首和立功情节，其认罪、悔罪，请求从轻处罚。其辩护人认为，彭开元归案后，带领公安机关指认了同案犯制毒现场，对同案犯的身份予以核实，对抓获同案犯起到了协助作用，应当认定为立功。证人胡某2向公安机关检举彭开元贩毒，胡某2与同案犯龙英联系，将相关情况告诉公安机关，存在特情引诱。彭开元归案后主动交待了伙同代强制毒的事实，应当认定为自首。彭开元如实供述贩毒事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。彭开元认罪态度好，有悔罪表现，其贩卖的毒品未流向社会造成危害，彭开元属于吸毒人员，量刑时应考虑其吸食情节，建议对其从轻处罚。原审被告人代强上诉提出：1.原判根据彭开元和代强的有罪供述定罪，但彭开元的供述前后不一，相互矛盾；代强的供述疑点较多，不符合逻辑，均不能作为定案的依据。2.办案人员胁迫代强亲属，逼迫代强指认现场。3.代强在小区7栋楼进出，不能证明代强在搬运制毒工具。4.现场勘查没有发现与制造毒品相关物证，不能证明703号房间就是制毒现场。5.彭开元所取5000元钱不能证实付给了代强，不能证实该款作为了毒资。6.代强吸食毒品与制造、贩卖毒品没有关联。7.不能主观地将胡某1、蒋某证言中“刺鼻子的味道”定性为制造毒品的味道。8.制毒场所、制毒原料、制毒工具均没有得到证实。本案事实不清，证据不足，请求依法改判代强无罪或发回重审。其辩护人认为，彭开元取款5000元不能证明交付给了代强作为毒资。无证据证实本案制毒工具及原料的来源。代强在庭审中供述受到警察的威胁而作出有罪供述，办案机关是否有全程录音录像？证人胡某1、蒋某证实闻到小区里有刺鼻味道，不能主观地将其与制毒联系起来。警察没有对制毒场所进行勘验。查获的制毒工具、毒品没有进行指纹或DNA鉴定。小区视频截图只看见代强、彭开元进出，即使是搬运物品也不能认定是搬运制毒工具。代强在制造毒品的共同犯罪中属于从犯。代强系初犯、偶犯。毒品没有流入社会造成危害。代强存在以贩养吸情形。代强曾服过兵役，为祖国作出过贡献。请求对代强从轻或减轻处罚。经审理查明，2015年1月，上诉人（原审被告人）彭开元出资10000元邀约上诉人（原审被告人）代强制造甲基苯丙胺（冰毒），用于贩卖。代强在重庆市合川区沙坪大道“缤果城小区”7栋703号出租房内制造出400余克冰毒，交给彭开元。经原审被告人龙英介绍，2015年1月28日，彭开元驾驶藏Ｄ××××ד长城”牌轿车携带冰毒到达绵阳市三台县潼川镇，当日8时40分，彭开元在潼川镇南河路“驿路商务宾馆”432房间准备将50克冰毒贩卖给胡某2(另案处理)时被警察现场挡获，现场收缴426.62克冰毒、3.53克甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）、11043元人民币。经鉴定，收缴的冰毒中检出甲基苯丙胺成分、“麻古”中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。同年2月18日，警察将代强抓获。上述事实，有下列证据证实：1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明，证实三台县公安局禁毒大队接群众报案后立案侦查，于2015年1月28日8时40分，在该县潼川镇“驿路商务宾馆”432房间将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人彭开元、龙英抓获。彭开元被抓获后，如实供述其贩卖的毒品系代强制造，并带领警察到重庆市合川区对代强制毒现场进行了指认并核实了代强的真实身份，对抓获代强起到了协助作用。同年2月18日，重庆市合川区警方在该区铜溪镇袁桥村1组173号代强的家中将代强抓获。警察讯问彭开元、代强、龙英时，对毒品搜查、扣押、称量时，组织彭开元、代强指认现场时均进行了同步录音录像，并调取了重庆市合川区沙坪大道“缤果城小区”7栋的监控视频。2.现场勘查笔录、方位图及照片，证实制毒现场位于重庆市合川区沙坪大道“缤果城小区”，中心现场位于该小区7栋703号房间，卧室内有一张木床、一个推拉门衣柜、一台电脑桌、一台电视机，厨房抽油烟机底部废槽内有油状液体（提取）。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实警察在三台县潼川镇“驿路商务宾馆”432号房间床头地毯上查获用透明塑料袋包装的白色晶体物1袋。在彭开元随身携带的挎包内查获：用透明塑料袋包装的白色晶体物1袋；外用印有“四川省路政驾校”字样的塑料纸包装、内用透明塑料袋包装的白色晶体物1袋；粉红色铁盒1个（内有用透明塑料袋包装的白色晶体物1袋、淡黄色晶体物1袋、红色药片1粒、红色颗粒物1袋）；印有“长城迷你咖啡”字样的铁盒1个（内有用红色塑料袋包装的白色晶体物1袋、淡黄色晶体物4袋、红色药片5粒）；7300元人民币；号码为183××××6250的黑屏白边“OPPO”手机1部；卡号为62×××64的农行储蓄卡1张；藏Ｄ×××××机动车行驶证1本。在龙英随身携带的女士拎包内查获黄色铁盒1个，内有用透明塑料袋包装的白色晶体物1袋、红色粉末物2袋、号码为181××××3193的黑色触屏“TCL”手机1部。在彭开元驾驶的藏Ｄ××××ד长城牌”轿车驾驶室扶手箱内查获塑料纸包装1个（内有用透明塑料袋包装的白色晶体物1袋）；在驾驶室工具箱内查获塑料纸包装1个（内有用透明塑料袋包装的白色晶体物2袋）；在驾驶室座椅下纸盒内查获用透明塑料袋包装的白色晶体物1袋；在轿车后排座椅下查获玻璃棒1根。在轿车后备箱内查获：黄色搪瓷盆1个（内壁附有残留的晶体物少许）；用透明塑料袋包装的黑色铁盒1个（内有用透明塑料袋包装的红色药片1袋，共19粒）；黑色背包1个（内有人民币若干，其中100元面值33张、20元面值1张、10元面值42张、5角面值6张）；黑色手提袋1个（内有遂宁市森威机械厂生产的手压塑料封接机1台）；白色塑料勺子1个；黑色塑料把柄小剪刀1把；塑料袋若干；用白色毛巾包裹的烧杯2个；用淡黄色滤纸包装的淡黄色粉末状物1包；用塑料袋包装的淡黄色晶体物1袋；用透明塑料袋包装的白色晶体物1袋、红色药片2袋（1袋10粒、1袋5粒）；“怡宝”纯净水1箱；“3M”防毒面具滤毒盒1个；电子秤1台；黑色喷枪1个。对上述涉案物品予以扣押。抓获代强后，警察扣押了代强号码为183××××9028的黑色“三星”牌手机1部。4.称重报告及照片，证实“驿路商务酒店”432房间地毯上查获的白色晶体物1袋净重2.71克。彭开元随身携带的挎包内红色药片1粒净重0.09克、红色药片5粒净重0.47克、红色颗粒物1袋净重0.19克、白色晶体物1袋净重50克、1袋净重14.82克、1袋净重0.93克、1袋净重1.18克，淡黄色晶体物1袋净重0.71克、4袋净重10克。龙英随身携带的女士拎包内白色晶体物1袋净重0.08克、红色粉末物2袋净重0.03克。彭开元驾驶的藏Ｄ××××ד长城”牌轿车驾驶室扶手箱内白色晶体物1袋净重99克，驾驶室工具箱内白色晶体物2袋净重202.5克，驾驶室座椅下白色晶体物1袋净重49.4克，轿车后备箱内红色药片19粒净重1.8克、红色药片2袋净重0.95克、白色晶体物1袋净重6.0克、淡黄色晶体物1包净重8.4克、淡黄色粉末1袋净重16.2克。5.理化检验报告，证实在三台县潼川镇南河路“驿路商务宾馆”432号房间现场、彭开元随身携带的挎包内、龙英随身携带的女士拎包内、彭开元驾驶的藏Ｄ××××ד长城”牌轿车内缴获的白色晶体状物、淡黄色晶体状物中均检出甲基苯丙胺成分，从红色药片、淡黄色粉末状物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。6.检测样本提取笔录、现场检测报告书，证实警察提取彭开元、龙英、代强的尿液样本，经甲基安非他明检测，结果呈阳性。7.视频截图，证实重庆市合川区沙坪大道“缤果城小区”7栋的监控视频显示，2015年1月24日至28日，代强、彭开元在该小区7栋楼进出，搬运物品。8.房屋租赁合同，证实证人胡某1承租了王某位于重庆市合川区沙坪大道“缤果城小区”的7栋703号房，租期从2014年8月15日至2015年8月14日。9.通话清单、情况说明、手机短信照片，证实彭开元使用的183××××6250的手机号与代强使用的183××××9028的手机号、龙英使用的181××××3193的手机号在2014年12月至2015年1月之间有大量的通话记录。2015年1月28日3时40分，龙英向彭开元发送“你还要好久，大哥”的手机短信。10.高速公路车辆出入信息，证实2015年1月10日至28日，彭开元车牌号为藏Ｄ×××××的轿车多次在重庆市内出入。11.银行交易明细，证实2015年1月25日，彭开元持有的尾号为7664的中国农业银行借记卡在ATM机上取款5000元。12.证人胡某2的证言及辨认笔录，证实2015年1月9日，龙英给胡某2打电话，说：“大哥带了些东西（指冰毒）下来，你过来试一下。”胡某2赶到龙英房间，见到“大哥”。“大哥”拿出3袋冰毒，胡某2烫吸了一下。“大哥”问：“品质如何？”胡某2说：“可以。”“大哥”问：“这3个货如果在三台卖，销路怎样？”胡某2说：“应该不错。”胡某2和“大哥”互留了电话号码。1月28日凌晨，龙英打电话问胡某2：“要不要东西，大哥要来三台。”胡某2说：“拿1个（50克），但可不可以少点钱，5000元有点贵。”龙英问过“大哥”后说：“少不了多少。”确定这个消息后，胡某2就到禁毒大队反映情况。早上8点过，龙英接到“大哥”的电话，说：“大哥再过10多分钟就到了。”胡某2和龙英到涪江二桥接到“大哥”，“大哥”开了一辆牌照为藏Ｄ×××××的越野车。胡某2将“大哥”带到潼川镇“驿路商务酒店”，龙英开了432号房间，“大哥”从身上拿出10余克冰毒让胡某2吸食，这时警察冲进房间将他们抓了。警察从“大哥”携带的挎包里搜出几袋冰毒、一些“麻古”，从龙英携带的包里搜出一些冰毒和“麻古”。“大哥”的电话号码是183××××6250，龙英的电话号码是181××××3193。胡某2辨认出龙英、“大哥”（即彭开元）。13.证人王某的证言，证实2014年8月10日，王某将合川区沙坪大道“缤果城小区”7栋703号房屋租给胡某1。14.证人胡某1的证言，证实2014年8月10日，胡某1租了合川区沙坪大道“缤果城小区”7栋703号房后，因回老家过年，就把房子以日租的形式转租给了一个35岁左右、比较瘦、个子不高、合川本地的男子。租期到后，胡某1回到房间，发现房间厕所里有一股刺鼻的味道，地板上有一层油脂，水桶里漂浮着黑色、浑浊的油脂。胡某1把水桶里的水倒掉，水桶下边沉淀有一些细小砂粒，上层是白色的，下层是黑色的，很刺鼻。15.证人蒋某的证言，证实蒋某租住在合川区沙坪大道“缤果城小区”7栋8楼804号房间。2015年1月20日左右，蒋某晚上下班回家后在阳台上闻到一股刺鼻、有点臭的味道，这个味道持续了几天。16.上诉人（原审被告人）彭开元的供述、辨认、指认笔录及照片，证实彭开元和代强在西藏日喀则务工时认识，通过代强介绍，彭开元认识了一个绰号叫“飞飞”的男子，代强和“飞飞”在日喀则贩卖零包冰毒，彭开元从二人处购买冰毒吸食。代强说可以帮彭开元加工冰毒，加工一条冰毒需要材料款10000元、药水费2000元，另收加工费5000元，共计17000元。彭开元算了一下，如果给代强17000元能生产出10个冰毒，每个冰毒卖5000元，除去成本能赚33000元。彭开元就心动了，请代强帮加工冰毒。2015年1月22日左右，彭开元和代强开车到重庆合川，代强把彭开元带到一不知名的小区，小区楼房是日租房，代强在6楼和7楼各租了一套房，彭开元住604号房，代强住703号房。第三天，代强叫彭开元拿10000元来购买生产冰毒的原材料，彭开元到当地一家农业银行ATM机上取了5000元，加上身上带的5000元，凑了10000元于第四天上午交给了代强。1月27日，三台县的“燕女子”给彭开元打电话，说：“头次三台那个男的要买1个冰毒，你好久到三台？”彭开元问代强：“好久生产出来？”代强说：“今晚就能生产出来。”彭开元就告诉“燕女子”：“28号早上来。”“燕女子”问：“好多钱1个？”彭开元说：“5000元。”“燕女子”说：“少点。”彭开元说：“少也少不到好多。”“燕女子”叫彭开元早点来。27号晚，彭开元到代强房间喊代强吃饭，在房间里，彭开元看到很多化学器皿、药水，全是瓶瓶罐罐，里面有黄褐色的液体，气味很大，很刺鼻，闻到头晕。代强说在加工冰毒，叫彭开元去楼下等候。28号凌晨3点过，代强把彭开元叫到房间，将生产出的冰毒用无色塑料袋包装好，用电子秤称重，交给彭开元200多克冰毒。另外又称了200多克冰毒，叫彭开元带到成都“林溪康城”交给代强的女朋友。彭开元把毒品放在车上和挎包内，驾驶藏Ｄ×××××号越野车从合川出发，准备到三台卖掉1个冰毒后再回成都。在路上，“燕女子”给彭开元打电话、发短信，问：“到了什么地方？还有多久？”28日早上8点过，彭开元到达三台县高速公路出口，“燕女子”和欲购买毒品的男子开车来接彭开元，将彭开元带到一个宾馆的432号房间。他们准备吸食试一下冰毒质量时，被警察挡获。警察从房间及车上查获500多克冰毒，在彭开元汽车尾箱查获的1箱“怡宝”牌纯净水、1台手压塑料封接机、1个“3M”防毒面具滤盒、1根1米长的玻璃搅拌棒，这些都是代强制毒用的工具。汽车尾箱裤包内搜出的1袋淡黄色冰毒是“飞飞”帮彭开元制造的。彭开元辨认出了代强、“燕女子”（即龙英）、欲购买毒品的男子（即胡某2），指认了代强制造冰毒的地点。17.上诉人（原审被告人）代强的供述、指认笔录，证实2002年，代强在部队服役时，彭开元在西藏日喀则做生意，大家都是重庆老乡就经常联系，一起耍。2015年1月，代强和彭开元商量，由彭开元出资，由代强购买制毒的工具和原料，负责制造毒品，生产出来的毒品由彭开元拿去贩卖，当时没有商量毒品贩卖后怎么分利，相信彭开元不会亏待代强。代强花12400元从成都的“虎子”处购买了2公斤麻黄素和一些辅料，到成都十陵化工市场花700多元购买了1瓶盐酸、5瓶氢氧化钠、2根玻璃棒、3个容量烧杯等制毒工具。代强给彭开元打电话说东西已买好，让彭开元过来拉。彭开元开着藏Ｄ×××××号牌汽车来到成都市龙泉驿“林溪康城”地下车库，代强把购买的制毒原料装在一个大纸箱里，放进彭开元汽车后备箱，叫彭开元拉到重庆合川“缤果城小区”旁边的“华美家酒店”6楼604号房间（代强已租下该房间）。代强另坐车赶到合川“缤果城小区”后，叫彭开元把制毒工具拿到代强另外租下的703号房间。代强说花了10000多元，彭开元就给了代强10000元。当天下午，代强就在703号房间内制造冰毒，代强将麻黄素倒进烧杯里，加入纯净水搅拌，放在汽炉子上加热，熬开后加入氢氧化钠，面上有“油”出来后将“油”舀出，放在另外一个烧杯里，边加水边熬，加入辅料及盐酸调节PH浓度，将PH浓度调节至弱酸性后，再慢慢熬，有白色晶体析出，等它自然冷却，就成了冰毒。代强把房间的窗户和抽油烟机打开，将制毒时产生的异味排除。1月28日凌晨3点左右，彭开元来到代强住的703号房间，将代强制好的冰毒用塑料袋分装，用电子秤称，连包装大概有500克，彭开元给了代强20多克，其余的冰毒全部拿走了，把玻璃搅拌棒也拿走了。彭开元走后，代强将房间退了，将制毒工具丢进河里，制毒剩下的液体倒进下水道。代强指认了制毒现场。18.原审被告人龙英的供述，证实2015年1月27日，“大哥”（真实姓名不清楚）给龙英打电话说：“我要来三台。”龙英就给胡某2打电话说：“‘大哥’要来三台，你要不要冰毒？”胡某2说：“要。”并叫龙英联系“大哥”（龙英联系“大哥”，一是觉得“大哥”重情义，二是“大哥”免费给龙英吸食过冰毒）。胡某2叫龙英问“大哥”冰毒价钱可不可以少点，“大哥”回话说少不了。中途，龙英打电话问“大哥”到了什么地方。1月28日7时许，“大哥”给龙英打电话说：“我到了收费站，找不到路，你们来接一下。”龙英和胡某2开车到收费站接“大哥”。龙英提议到“驿路商务宾馆”。胡某2给了龙英300元，龙英开了432号房间。进入房间后，“大哥”从包里拿出1个冰壶和1小袋冰毒，准备吸食时被警察挡获。警察从“大哥”随身携带的物品中搜出冰毒、“麻古”等物。19.刑事判决书、刑满释放证明书，证实2011年3月16日，彭开元因犯抢劫罪、赌博罪被西藏自治区日喀则地区中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，2012年5月29日刑满释放。20.户籍信息，证实各原审被告人已达到完全刑事责任年龄。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人（原审被告人）彭开元贩卖、运输、制造毒品的行为构成贩卖、运输、制造毒品罪，上诉人（原审被告人）代强贩卖、制造毒品的行为构成贩卖、制造毒品罪，原审被告人龙英介绍贩卖毒品的行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。彭开元在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。在彭开元、龙英贩卖毒品的共同犯罪中，彭开元起主要作用，系主犯。龙英起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。彭开元归案后揭发同案犯共同犯罪事实，可以酌情从轻处罚。对彭开元的上诉理由及其辩护人的辩护意见评判如下：一、关于彭开元是否有自首、坦白、立功的问题。经查，彭开元供述了公安机关尚未掌握的制造毒品的犯罪事实，但该事实与公安机关已掌握的贩卖毒品属于选择性罪名，且在法律上、事实上密切关联，其供述属于同种罪行，故不构成自首。但该情节系坦白，原判已认定。彭开元归案后揭发同案犯共同犯罪的事实，不构成立功，但可以酌情从轻处罚。二、关于本案是否存在特情引诱的问题。经查，彭开元与代强共谋制造毒品进行贩卖，并且制造出毒品，将毒品运输至三台，准备贩卖给胡某2，胡某2才向公安机关反映，不存在特情引诱犯罪的问题。三、关于彭开元贩卖的毒品未流向社会，彭开元属于吸毒人员，量刑时应否从轻处罚的问题。经查，彭开元因犯抢劫罪、赌博罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内又犯制造、运输、贩卖毒品罪，且毒品数量大，其主观恶性深，社会危害大，应当从重处罚，其吸食毒品自陷于违法的情节不足以对其从轻处罚。彭开元的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。对代强的上诉理由及其辩护人的辩护意见评判如下：一、关于彭开元的供述是否前后不一、相互矛盾，代强的供述是否疑点较多、不符合逻辑的问题。经查，彭开元一直的稳定供述与代强的多次有罪供述，在作案的时间、地点、经过、毒品的数量、重量等多个情节上能相互印证，结合本案的其他证据，二人的有罪供述足以采信。二、公安机关是否胁迫代强亲属、逼迫代强指认现场、代强是否受到公安机关威胁而作有罪供述的问题。经查，公安机关调取的小区监控视频截图、彭开元所指认的制毒现场笔录均已锁定本案的制毒现场，至于代强是否愿意指认制毒现场，并不影响制毒现场的认定。代强对制毒现场的指认笔录有两名警察、见证人王某、代强本人的签名，取证合法。在侦查、起诉、一审、二审环节，均没有公安机关胁迫、逼迫、威胁代强等线索或证据存在。三、关于代强在小区内出入能否证明其在搬运制毒工具、现场勘查没有发现制毒物证能否证明703号房间就是制毒现场、证人胡某1、蒋某证言中“刺鼻子的味道”是否与制毒有关的问题。经查，视频截图、现场勘查笔录、证人王某、胡某1、蒋某的证言与代强、彭开元的供述等证据能形成完整的证据锁链，认定代强在搬运制毒工具、703号房间就是制毒现场。四、关于彭开元所取5000元是否交给代强作为毒资的问题。经查，代强、彭开元均供认彭开元支付了10000元毒资给代强，其中5000元是从银行取来的事实得到了银行交易明细的印证，足以认定。五、关于代强在共同犯罪中是否属于从犯问题。经查，代强和彭开元共同商量，由彭开元出资，由代强购买制毒的工具和原料，负责制造毒品，生产出的毒品由彭开元贩卖，二人的行为均积极主动，地位、作用相当，不宜区分主、从犯。六、关于代强是否有其他从轻处罚情节的问题。经查，代强虽系初犯、偶犯，但其制造、贩卖毒品数量大，社会危害性大，其认罪、悔罪态度差，其以贩养吸的情节不足以对其从轻处罚。其服过兵役，懂法，理应遵守法律。代强的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、五十七条第一款、第五十二条、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　胡建宁审判员　　邵正斌审判员　　栗　谷二〇一七年七月十七日书记员　　颜学刚附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其供述自己罪行，避免特别重大后果发生的，可以减轻处罚。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以迫缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定上诉，维持原判；……