（2017）湘01民终1683号
裁判日期: 2017-07-17
公开日期: 2017-11-01
案件名称
湖南省园林建设有限公司与湖南金邦物业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
湖南省长沙市中级人民法院
所属地区
湖南省长沙市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
湖南省园林建设有限公司,湖南金邦物业发展有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终1683号上诉人（原审原告，反诉被告）：湖南省园林建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东二环东段锦泰商务大厦706房。法定代表人：宋桂阳，总经理。委托诉讼代理人：何文阁，男，系该公司项目负责人。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南金邦物业发展有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桐梓坡西路118号。法定代表人：罗建安，董事长。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨萍，女，系该公司审计部顾问。上诉人湖南省园林建设有限公司（以下简称园林公司）与上诉人湖南金邦物业发展有限公司（以下简称金邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，园林公司与金邦公司均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第02606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持园林公司的一审诉讼请求，并由金邦公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、金邦公司拖欠园林公司的工程欠款应为235万元。根据项目施工情况，园林公司在合同范围内完成工程量约400万元，另完成现场增加项目约265万元。二、园林公司施工的一、二期工程均已验收合格并交付使用，金邦公司在未经园林公司同意的情况下擅自将部分绿化苗木栽种工程交由第三人施工，已构成严重违约，并给园林公司造成了预期利益损失。一审法院仅以部分工程为第三人完成为由不支持园林公司要求返还履约保证金及预期利益损失的请求是错误的。此外，金邦公司代收了投标保证金5万元，应自双方签订合同后8天退回，一审法院仅判决退还1.4万元明显错误。三、金邦公司提出的代付工程材料款26475元及维修工程款58860.92元，园林公司并不知情；而砂石垫层45000元、路沿石31603.12元及玉兰树1302.12元，均属于园林公司的承包范围，但一审法院不予认可。四、园林公司与金邦公司签订的合同约定工程款应从验收合格后60天支付，故根据司法解释的规定，拖欠工程款利息应从约定付款之次日计算，一审法院对利息的计算错误。五、本案合同约定的工程为固定总价包干，但一审鉴定机构却采用按实结算的鉴定方法进行鉴定，属于鉴定方法错误。而且对金邦公司未经园林公司同意另交第三人施工的项目，应认定为由园林公司完成，不应在承包造价内扣除，请求二审准予重新鉴定。金邦公司辩称，一、本案合同约定是要园林公司垫资，但实际上是金邦公司自筹资金，如果认为是园林公司为履约向金邦公司借资的话，那应由园林公司承担利息。而且园林公司没有按照合同提交结算资料，导致审计无法完成，违约在先，也不符合合同约定的付款期限。二、园林公司实际已收款4489670元，但没有提供任何税务票据，已构成违约，金邦公司享有法定的抗辩权。而且园林公司没有依约完成工程，应承担违约造成的一切责任。所以，一审法院不应支持园林公司的利息请求。三、由于园林公司没有完成工程，且没有提供证据证明有正当事由，故一审法院认定对返还履约保证金的判决是正确的。此外，根据投标人须知第18.5条，要扣除园林公司3.6万元投标保证金，所以一审法院认定剩余投标保证金为1.4万元并无不当，而且园林公司违约在先，不能要求金邦公司承担违约金。四、园林公司的违约行为，导致了金邦公司巨大损失，因此园林公司要求预期利益损失不符合法律规定。五、本案虽约定是固定总价，但园林公司没有依约履行合同，所以只能按实际完成的工程量进行结算。综上所述，请求二审法院驳回园林公司的上诉请求。上诉人金邦公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、六项，依法改判驳回园林公司的全部诉讼请求，支持金邦公司的全部反诉请求，并由金邦公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院关于工程款的认定存在部分错误。1、根据合同约定，合同总价中已包含了加班补助费，故赶工及加班补助费2万元不应重复支付；2、根据工程招标答疑纪要（一），种植土已综合考虑在报价之中，故外购及回填种植土204896.01元不应重复计算；3、经现场核实，成品石座凳现场没有实物，故入口廊架石座凳3480.99元不应当支付；4、园林公司主张金邦公司已支付的款项中有10万元没有到账，因金邦公司已提交了打款凭证，故应由园林公司承担举证不能的法律后果，应认定该10万元已经支付；5、涉案工程是园林公司的委托诉讼代理人何文阁违法挂靠进行施工，根据司法解释的规定，涉案施工合同违法无效，园林公司即使存在债权也不应当获得违约金；6、本案合同约定是要园林公司垫资，但实际上是金邦公司自筹资金，如果认为是园林公司为履约向金邦公司借资的话，那应由园林公司承担利息；而且园林公司没有按照合同提交结算资料，导致审计无法完成，违约在先，也不符合合同约定的付款期限。此外，园林公司实际已收款4489670元，但没有提供任何税务票据，而且园林公司没有依约完成工程，已构成违约，金邦公司享有法定的抗辩权。二、园林公司严重逾期违约，应承担违约责任。1、根据《工程质量竣工验收记录》，园林公司施工的一期工程逾期169天，及部分施工的二期工程逾期251天；2、园林公司辩称工程延期是因阻工、工程量增加所致，就应举证证明；即使无法鉴定原因，没有资料证明阻工、工程量增加造成工期顺延，也应由园林公司承担举证不能的责任。三、一审判决金邦公司承担全部司法鉴定费及诉讼费用不符合法律规定。四、根据工程招标文件第三部分《投标人须知》第18.5条的规定，招标代理机构将从中标单位投标保证金中扣除招标代理服务费3.6万元，余款于合同签订之日起7日内无息返还。但因园林公司未告知付款账号，也未及时前来领取，造成该笔款项至今无法返还，而且园林公司违约在先，金邦公司有权抵扣违约金。园林公司辩称，1、2万元的赶工费不在合同约定的范围内，赶工是由于金邦公司与第三方存在纠纷造成阻工及设计变更暂停施工造成工期延长后要求抢进度额外增加的费用；金邦公司已签字同意并实际支付了该笔款项。2、关于外购土及回填土，招标纪要中称该费用是包含在栽种的苗木价格内，但因该项目上的绿化苗木均不在园林公司施工范围内，金邦公司擅自将苗木栽种交由第三方施工，故该笔款项并未重复计算。3、园林公司按照合同及施工图纸施工完毕后，已经验收合格，至于工程交付后对入口廊石桌凳的改造，与园林公司无关。4、金邦公司在2011年7月21日、22日分别付款的10万元，因两次付款账户相同，而户名不同，表明只有一次是正确的，事实上第一次的付款已退回金邦公司的账户，因此一审法院认定只有10万元并无不当。5、何文阁作为项目负责人，有相应的资质，投标时已经评标委员会进行了审查，身份合法。6、园林公司并不存在违约行为。涉案合同不存在全垫资，只是没有约定预付款，但工程进度款是要支付的。工程延期也是因为金邦公司提供的图纸不完善、多次变更调整、金邦公司与第三方存在纠纷导致阻工等造成无法正常施工，金邦公司也有向我方发函要求暂停施工。综上，金邦公司的上诉没有依据。园林公司向一审法院起诉请求判令：1、金邦公司支付拖欠园林公司的工程款2350000元以及相应利息415271.11元，（按金额2350000元，人民银行同期贷款利率６.4%，从工程竣工验收后二个月开始计算，暂计算至2013年7月17日止），且不放弃金邦公司还清上述款项前对利息的权利；2、金邦公司返还园林公司的履约保证金200000元和投标保证金50000元以及相应利息46533.33元（按金额250000元，人民银行同期贷款利率６.4%，从工程竣工验收后第八天开始计算，暂计算至2013年7月17日止），且不放弃金邦公司还清上述款项前对利息的权利；3、金邦公司赔偿因其违约而给园林公司造成的预期可得利益损失200000元；4、金邦公司承担本案诉讼费、财产保全费以及与本案相关的鉴定等全部费用。一审过程中，金邦公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、园林公司返还违约超额收取金邦公司的园林景观工程款245000元；２、园林公司依约足额提供合法税务发票；３、园林公司依约支付工期逾期违约金413086元（以司法鉴定为准，暂计算420天）；4、园林公司承担反诉部分的诉讼费用。一审法院认定事实：金邦公司（甲方）、园林公司（乙方）双方于2008年10月8日签订《湖南金邦•未来城小区园林景观工程承包施工合同》，该合同对工程概况、承包范围、方式、合同工期、价款、付款方式等内容进行了详细的约定。其中，合同第四条约定：1、本工程采取分段施工方式，各段工期要求如下：（1）1#、3#栋自甲方签署开工令所指定的开工日起40个日历天。（2）4#、5#、6#、7#栋自甲方签署开工令所指定的开工日起100个日历天。（3）2#栋自甲方签署开工令所指定的开工日起30个日历天。2、甲乙双方在确定上述合同工期时，已充分考虑可能出现各种形式的雨雪、冰雹、台风、高温、寒冷天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、道路施工影响等不利因素及土建施工承包工程、甲方分包工程的合理工期，3、合同总价已包括必须的加班工作以使本工程能在竣工之日前完成；以后补偿加班费的要求将不获考虑。4、乙方按约定的开工日期开始施工。乙方不能按时开工，应在本合同约定的开工日期7天前，向甲方和监理方提出延期开工的理由和要求。甲方或监理方不同意延期要求或乙方未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。8、以上工期如因甲方原因或不可抗力因素（详见合同第十七条不可抗力）影响，经甲方签证认可后可以相应顺延，顺延工期双方根据实际情况另行商议。合同第五条约定：工程合同价款即投标中标价，共计人民币4917700元。合同价款除因下列情形可作调整外，其余情形下不作调整：甲方认可的设计变更。甲方认可的承包范围变化。经甲方认可的签证和索赔。对于《湖南金邦•未来城小区园林景观工程指定材料一览表》中所述材料价格，与经甲方确认的施工同期市场价相比，材料价格涨跌时。按国家规定由乙方缴纳的各种税、费已包含在本工程合同总价内，由乙方向税收行政主管等部门交纳。合同第六条约定：工程无预付款。本工程采用分段付款方式，将全部工程分为三个工程段（即1#栋、3#栋，4#-7#栋，2#栋），每个工程段竣工验收合格之日起60天内支付该部分工程造价的80%。工程竣工验收合格且竣工结算审核完成之日起90天内支付至工程总造价的95%。余款作为质保金按照双方保修条款的约定执行，在质保期满之日起30天内予以结算支付。乙方违约金、罚款等及本合同约定的其它应扣款项，由甲方开具扣款单，可从当期进度款中扣回。合同签订后，乙方需到工程项目所在地税务机关办理手续。甲方向乙方付款时，乙方应提供相应的合法税务发票。合同第十条约定：本工程质量保证金为工程总造价的5%，质量保修期为1年。验收合格后的植物维护期（质保期）为叁年，在此期间植物未成活由乙方负责更换并按周期顺延维护保养。如乙方不能及时更换和维护，可由甲方安排维修，其所需费用从应付乙方的质保金中扣除。第十二条约定：施工中甲方如需对原工程设计变更，应提前以书面形式向乙方下达变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成损失由甲方承担，延误的工期相应顺延。第十四条约定：实际工期比合同工期（含签证顺延工期）推迟一天交付使用，则视为乙方违约，乙方应每天按工程总造价万分之二的标准向甲方支付违约金。乙方延误工期而导致甲方交房期限违约所造成的经济损失和法律责任应由乙方承担。甲方有权拒付工程款并同时通过法律程序追究乙方责任。第十五条约定：本工程分三个工程段施工，第一工程段履约保证金为人民币20万元，在签订该工程合同前由乙方向甲方缴纳,第二工程段履约保为人民币50万元，第三工程段履约保证金为人民币30万元，在本工程段开工前由乙方向甲方缴纳。甲方在每个工程段竣工验收合格之日起七天内向乙方一次性无息返还该工程段履约保证金。有下列情形之一者，履约保证金不予返还：乙方擅自停工导致工程无法正常竣工。乙方单方中止合同或因乙方原因解除合同。因乙方延误工期导致甲方不能按时交房。第十六条约定：湖南金邦•未来城小区园林景观工程【编号：GD0805】招标文件、乙方投标文件及相关附件均属于本合同的组成部分，但上述文件条款与本合同相关条款抵触的，则以本合同条款表述为准；本合同未约定或约定不明的条款，按GF-1999-0201号《建设工程施工合同》执行。签订以上合同后，园林公司进场施工，未来城小区园林景观工程（一期）于2008年11月18日开工，期间金邦公司变更了设计方案等，2009年6月８日，未来城小区园林景观工程（一期）经施工单位、设计单位、监理单位及建设单位验收合格。未来城小区园林景观工程（二期）于2009年8月26日开工，期间该涉案工程土建施工影响了园林公司的正常施工等，2010年8月12日，未来城小区园林景观工程（二期）经施工单位、设计单位、监理单位及建设单位验收合格。该涉案工程现已投入使用。2009年1月19日至2013年2月1日期间，金邦公司向园林公司共计支付或以房款抵扣款项共计4489670元（其中10万元有争议）。另金邦公司为园林公司代付工程及材料款26475元和代付维修工程款58860.92元。总计已付4575005.92元。因双方对应付工程款存在争议经多次协商未果，园林公司遂起诉至一审法院。2014年3月4日，经园林公司申请,一审法院依法委托湖南日升工程咨询有限公司对位于长沙市岳麓区桐梓坡路11号的未来城项目实际完成一期、二期工程量及造价进行鉴定及对位于长沙市岳麓区桐梓坡路11号的未来城项目实际完成一期、二期现场签证部分工程量及造价进行鉴定，该鉴定机构于2014年12月15日出具了湘日（2014基）鉴字163号《建筑工程造价鉴定报告》认定：本工程依据现有资料可以确认的总造价为：4609359.88元，由于资料不完整，争议较大部分工程总造价为：339947.83元。园林公司（乙方）、金邦公司对该报告书皆提出异议，后湖南日升工程咨询有限公司要求双方补充相关资料并对相关鉴定项目重新予以审查核实。该鉴定机构于2016年10月19日出具了湘日（2016基）鉴字304号《工程造价鉴定意见书》认定：（一）可确定的造价结论意见为本工程鉴定范围内可确定的造价为：4481585.41元。（二）无法确定部分项目的造价为302782.32元，其中外购种植土及回填土为204896.01元；其他签证及报告补助20000元；入口廊架石座凳3480.99元；长沙靖港建筑工程有限公司（以下简称靖港建筑公司）回填碎石部分41500元；园林广玉兰一棵1302.2元；路沿石31603.12元。鉴定分析为：1、地下室顶板回填碎石由于未提供地下室结构及建筑图，按建设单位提供的广联达算量软件版本计算地下室顶板回填碎石。依据靖港建筑公司《未来城6－7栋南坪及5#栋东侧铺砾石结算书》，扣除靖港建筑公司施工的回填碎石415立方米，由于园林公司未认可，回填碎石415立方米造价列入无法确定部分项目的造价结论意见；２、外购及回填土方工程量因资料不齐（缺原地面标高图），我司无法核算工程量。建设单位同意暂按施工单位计算工程量（扣除靖港建筑公司施工回填土方1000立方米数量）计价，但该部分造价列入无法确定部分项目的造价结论意见；３、签证单（199页）中赶工补助费2万元，双方就此项费用有争议，此造价列入无法确定部分项目的造价结论意见；４、入口廊架中三套成品石座椅（1050元／套），经过现场三方踏勘核实，成品石座椅没有实物，竣工图及交工验收纪录报告建设单位已签字认可，根据2014年11月２日会议纪要，此造价列入无法确定部分项目的造价结论意见；５、３#栋南广场签证明确广玉兰树为两棵，经过现场三方踏勘核实，只有一棵广玉兰树，由于施工时间距离现在较久，双方无法提供相关证据，故将一棵广玉兰树造价列入无法确定部分项目的造价结论意见；６、小区东向围墙原设计为20套庭院灯，经现场查勘，仅安装了5套庭院灯，但增加了33套围墙灯，经双方协商同意扣除原清单中15套庭院灯的造价，增加33套围墙灯的造价，管线按原清单工程量不予调整；7、室外两台照明配电箱（10000元）建设单位反映属甲方供应，但施工单位反映已在账务往来中扣除，双方未提供出相关证据，我司无法对该事实作出判断，故明确可确定的造价结论意见中包含了此项费用。8、施工方提出路沿石由他们施工。经实地测量为522m，由于建设方未派人参加测量，我司无法确认是否由施工方施工，故路沿石造价列入无法确定部分项目的造价结论意见。同时声明湘日（2014基）鉴字163号《建筑工程造价鉴定报告》作废。另，2013年12月6日，经金邦公司申请,一审法院依法委托湖南惠邦工程项目管理有限公司对所涉工程约定的“二段4#、5#、6#、7#模糊园林景观工程100个日历天工期”中，非园林公司完成部分所需要工期进行司法鉴定。该鉴定机构于2013年12月8日向一审法院提交《报告》提出：该项目是依附于房屋建筑的一个附属工程，主体的进度对该项目的影响是显而易见的，而对主体情况的了解不在鉴证范围内，故无法完成委托工作，申请退回本项委托。2014年11月19日，湖南日升工程咨询有限公司向一审法院提交《关于长沙未来城园林景观工程工期鉴定情况说明》：受托对所涉工程约定的“二段4#、5#、6#、7#模糊园林景观工程100个日历天工期”中，非园林公司完成部分所需要工期进行司法鉴定，我公司无法对此项委托进行鉴定，原因如下：1、主体土建施工承包单位，在阻碍园林景观工程施工过程中，承包方没有办理相应工期顺延手续，阻工多少天没有证明资料；2、本工程由于设计变更造成工程量比原设计施工图的工程量增加，发包方与承包方双方也没有约定就设计变更造成工期情况是否可以顺延多少天。另查明：一、2008年9月18日，金邦公司向园林公司代收投标保证金50000元。2008年9月18日，园林公司向金邦公司支付了园林景观工程履约保证金200000元。另《湖南金邦•未来城小区园林景观工程招标文件》第三部分《投标人须知》第18.5条规定：招标代理机构将从中标单位投标保证金中扣除本工程招标代理服务费（36000元），余款于签订合同之日起7日内无息返还。金邦公司至今未向园林公司返还以下款项；二、园林公司尚未向金邦公司提供相应的税务发票；三、园林公司未完成“未来城小区园林景观工程（二期）项目”的全部施工即退出，该项目部分工程由靖港建筑公司施工完成；四、2011年7月21日，金邦公司向户名为长沙市涵枫酒业有限公司、账号为80×××14的账户汇款10万元，2011年7月22日，金邦公司向户名为湖南省涵枫酒业有限公司、账号为80×××14的账户汇款10万元，现园林公司只认可收到10万元款项。一审法院认为，园林公司与金邦公司所签订的《湖南金邦•未来城小区园林景观工程承包施工合同》是双方真实意思的表示，亦不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力,双方均应严格按照合同的约定履行各自义务。金邦公司辩称该合同无效，但未提供相应证据证明自己的主张，不予以采纳。本案的争议焦点为：一、关于工程款等款项的认定。依据湘日（2016基）鉴字304号《工程造价鉴定意见书》认定：（一）、本工程鉴定范围内可确定的造价为：4481585.41元。（二）、无法确定部分项目的造价为302782.32元，其中外购种植土及回填土为204896.01元；其他签证及报告补助20000元；入口廊架石座凳3480.99元；靖港建筑公司回填碎石部分41500元；园林广玉兰一棵1302.2元；路沿石31603.12元。关于外购种植土及回填土造价，鉴定机构在认定其造价时已扣除由靖港建筑公司施工部分，且依据工程施工的实际情况，园林公司在投标时无法预计该部分工程量且实际已实施了该部分施工工程，对金邦公司辩称该部分造价已包含在报价里不应当再计算的主张不予以采纳，故对外购种植土及回填土204896.01元予以认定；其他签证及报告补助20000元（赶工补助），有相应的签证且已付款，予以认定；入口廊架石座凳3480.99元，竣工图及交工验收纪录报告建设单位已签字认可，故予以认定；靖港建筑公司回填碎石部分41500元，因园林公司未提供相应证据证实该部分实际由其施工完成及完成的工程量，故不予以认定；园林广玉兰一棵1302.2元，由于该树现已不存在，且园林公司未提供相应证据证实其实际履行了维护义务，故不予以认定；路沿石31603.12元，竣工图无资料，且园林公司未提供相应证据证实由其施工完成，故不予以认定。故以上园林公司实际施工完成的涉案工程造价为4709962.41元(4481585.41元+204896.01元+20000元+3480.99元=4709962.41元)。关于金邦公司已付款项，园林公司认为4575005.92元中有10万元实际上未到账。本案中，金邦公司将各10万元共20万元先后汇付至同一账号不同户名，该20万元全部到账的可能性不大，故对园林公司的诉称予以采纳，认定金邦公司已付款项为4475005.92元。故金邦公司实际上尚需向园林公司支付工程款项为234956.49元（4709962.41元-4475005.92元=234956.49元），并从工程总造价确认之日即2016年10月19日起按人民银行同期贷款利率计付利息。二、关于园林公司诉请金邦公司返还履约保证金200000元和投标保证金50000元以及相应利息的问题。本案中，园林公司未完成“未来城小区园林景观工程（二期）项目”的全部施工即退出，该项目部分工程由靖港建筑公司施工完成，园林公司并未全面履行自己的义务且其未提供相应证据证明存在正当事由，故园林公司要求金邦公司返还履约保证金，无事实及法律依据，不予以支持。关于投标保证金，依据双方约定，金邦公司应当向园林公司返还14000元投标保证金，且双方于2008年10月8日签订合同，故金邦公司应当从2008年10月16日起按人民银行同期贷款利率计付利息。另园林公司诉请金邦公司支付预期可得利益损失，无事实及法律依据，不予以支持。另就园林公司诉请金邦公司支付司法鉴定费的问题，因园林公司暂未提供司法鉴定费票据，为减少当事人的诉累，一审法院认为应当以园林公司提供司法鉴定费正规票据为准，由金邦公司承担。三、关于金邦公司诉请园林公司提供合法税务发票等问题。依据双方合同约定，甲方向乙方付款时，乙方应提供相应的合法税务发票。故金邦公司诉请园林公司提供合法税务发票理由正当，予以支持，园林公司应当向金邦公司提供工程款等额的合法税务发票。金邦公司诉请园林公司返还多收取的工程款245000元，无事实及法律依据，不予以支持。金邦公司诉请园林公司支付工期逾期违约金413086元，现园林公司提供相应证据证明其逾期系金邦公司变更设计及主体土建施工承包单位土建施工等原因所致，且金邦公司未提供相应证明园林公司逾期具体期限等，故对金邦公司的该项反诉请求不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、湖南金邦物业发展有限公司自本判决生效之日起五日内支付湖南省园林建设有限公司工程款234956.49元，并自2016年10月19日起就该欠付工程款项按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息至本判决生效之日止;二、湖南金邦物业发展有限公司自本判决生效之日五日内返还湖南省园林建设有限公司14000元投标保证金，并自2008年10月16日起就该款项按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息至本判决生效之日止;三、湖南金邦物业发展有限公司自本判决生效之日且湖南省园林建设有限公司提供司法鉴定费正规票据之日起五日内向湖南省园林建设有限公司支付司法鉴定费（金额以正规票据为准）;四、湖南省园林建设有限公司自本判决生效之日起五日内向湖南金邦物业发展有限公司提供与工程款等额的合法税务发票;五、驳回湖南省园林建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回湖南金邦物业发展有限公司的其他反诉请求。如果湖南金邦物业发展有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费32894元，诉讼保全费5000元，共计37894元，反诉案件受理费减半收取8262元，由湖南省园林建设有限公司承担8262元，湖南金邦物业发展有限公司承担37894元。本院二审补充查明：1、湖南日升工程咨询有限公司在二审中确认其所出具的湘日（2016基）鉴字304号《工程造价鉴定意见书》系根据园林公司与金邦公司均认可的投标中标报价清单表等文件确定园林公司实际完成的合同范围内的工程造价，绿化部分因为实际施工内容与设计图纸的差别较大，所以按现场施工及变更签证确定的工程量；安装部分则按合同价扣减未施工部分并加上增加部分确定工程量。2、园林公司于2011年1月25日向金邦公司提交了涉案工程的预结算书。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，园林公司与金邦公司于2008年10月8日签订的《湖南金邦•未来城小区园林景观工程承包施工合同》是双方真实意思的表示，并无法定无效情形，合法有效。一、关于金邦公司应向园林公司支付的工程款数额。首先，湖南日升工程咨询有限公司出具的湘日（2016基）鉴字304号《工程造价鉴定意见书》认定：园林公司实际施工工程可确定的造价为4481585.41元。虽然合同约定的计价方式为固定总价包干，但因园林公司并未完成合同约定的所有工程，故鉴定机构根据投标中标报价清单表等文件确定园林公司实际完成的合同范围内的工程造价，并根据双方在施工过程中形成的签证文件确定合同范围外的变更工程造价，并无不当，本院予以采信。其次，关于上述鉴定意见中所列明的造价为302782.32元的无法确定部分项目。1、外购种植土回填204896.01元。金邦公司主张根据招标答疑纪要（一），该项费用已包含在合同报价中，不应另行计算工程款。鉴定机构经审核后认为，外购种植土回填与招标答疑纪要（一）中所列明的“绿化种植土方”属不同项目，应另行计算工程款。故对金邦公司上述主张，本院不予采信。2、赶工及加班补助20000元。因金邦公司已在园林公司于2010年1月10日向金邦公司报送的《申请增加赶工及加班津贴补助的报告》中签字确认同意增加，故金邦公司应另行向园林公司支付上述款项。3、入口廊架石座凳3480.99元。因竣工图显示园林公司进行了施工，且金邦公司已对园林公司完成的工程进行了竣工验收，故金邦公司应另行向园林公司支付上述款项。4、靖港建筑公司回填碎石部分41500元。从金邦公司与靖港建筑公司签订的结算书看，该工程系由靖港建筑公司实际完成，而园林公司未提供充分证据证明该工程系由其施工完成，故对园林公司要求金邦公司支付上述款项的主张，本院不予支持。5、园林广玉兰一棵1302.2元。因3#栋南广场签证已明确园林公司应种植广玉兰树两颗，且金邦公司已对园林公司完成的工程进行了竣工验收，故金邦公司应另行向园林公司支付上述款项。6、路沿石31603.12元。因金邦公司在工程施工前向园林公司提供了关于路沿石的材料定价单，且有金邦公司的工作人员肖保泰于2010年7月28日签字确认的竣工图上显示有路沿石的施工，而金邦公司未提供相反证据证明该路沿石项目是由第三方进行施工，故金邦公司应另行向园林公司支付上述款项。综上，金邦公司应向园林公司支付工程款共计4742867.73元(4481585.41元+204896.01元+20000元+3480.99元+1302.2元+31603.12元=4742867.73元)。二、关于金邦公司已付款项。首先，园林公司认可金邦公司已支付工程款4389670元，本院予以确认。金邦公司主张其已向园林公司支付工程款4489670元，但该款项中金邦公司所支付的两笔10万元款项均是支付至同一账户，而户名不同，故根据交易习惯，该20万元全部到账的概然性较小，本院不予采信。其次，关于金邦公司主张代园林公司支付的工程及材料款26475元，本院认定如下：1、关于代付德力西室外景观配电材料款共计10200元，园林公司主张已包含在其所认可收到的4389670元中，因金邦公司未提供充分证据证明其在园林公司所认可收到的款项外还另行支付了该10200元，故本院不予认定；2、关于购买2号车库入口处重型沟盖板2484元和小区内井盖损坏补偿625元，因金邦公司未提供充分证据证明该损害是因园林公司的过错所致，故本院不予认定；3、关于3栋105电表损坏赔偿1280元，因有物业公司在当时出具的该电表损坏系因园林公司在施工过程中私自短接用电所致的证明，故该电表损坏系因园林公司的过错所致的概然性较高，本院予以认定；4、关于小区园林景观灯具维修材料共计1996元，因金邦公司未提供充分证据证明该维修系因园林公司施工质量不合格所致及金邦公司已通知园林公司进行维修而其拒绝维修，故本院不予认定；5、关于4栋西北角坪的灯饰购买费用8390元，因园林公司认可该部分系其承包范围而其未实际施工，而从鉴定机构关于鉴定意见的计算说明看，鉴定意见中认定的工程造价已包含了该部分工程，故应予以扣减；6、关于2号车库垃圾渣土外运费1500元，因园林公司在施工过程中可能产生相应的建筑垃圾，且该费用较为合理，本院予以认定。综上，本院确认金邦公司向第三方支付的应由园林公司承担的款项为11170元（1280元+8390元+1500元）。第三，关于金邦公司主张的因委托第三方对园林公司完成的工程进行维修而支付的维修工程款58860.92元，因金邦公司未提供充分证据证明该维修事项系因园林公司施工的工程存在质量问题所致，且金邦公司未提供证据证明其已通知园林公司进行维修而园林公司拒绝维修，故金邦公司的上述主张，本院不予支持。综上，金邦公司已支付工程款共计4400840元（4389670元+11170元）。综上，金邦公司还应向园林公司支付剩余工程款342027.73元（4742867.73元-4400840元）。关于金邦公司应向园林公司支付的逾期付款利息。根据双方签订的施工承包合同第六条之约定，金邦公司应在工程竣工验收合格且竣工结算审核完成之日起90天内支付至工程总造价的95%，即4505724.34元（因双方未约定金邦公司结算审核期限，故本院酌情确定为收到园林公司提交的预结算书后30天）；并在合同第十条约定的一年质量保修期满后30天内支付剩余5%的质保金，即237143.39元。因园林公司施工的涉案工程已于2010年8月12日经竣工验收合格，并于2011年1月25日提交了预结算书，而金邦公司未及时履行结算审核义务，故金邦公司应承担相应的逾期付款利息。因双方为约定欠付工程款利息，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，并结合金邦公司应付款的时间，金邦公司应向园林公司支付的逾期付款利息计算如下：金邦公司应在结算审核完成90日之日后至质保期满前，即2011年5月23日至2011年8月12日止，以104884.34元（4505724.34元-4400840元）为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2011年8月13日以后则以342027.73元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、关于园林公司主张返还的履约保证金20元和投标保证金5万元及其利息。首先，关于金邦公司是否应退还园林公司履约保证金20万元。金邦公司主张因园林公司未按合同约定完成全部施工即退场，导致其将剩余工程交由靖港建筑公司施工完成，故金邦公司不应退还履约保证金；园林公司则主张其已按照合同约定完成了施工并经验收，剩余工程是因金邦公司另行发包给了靖港建筑公司施工，所以园林公司是被迫退场，并未违约，金邦公司应退还履约保证金。对此，本院认为，从金邦公司对园林公司提交的涉案一、二期工程的竣工图纸均签字确认并进行了验收，及在园林公司退场后，金邦公司并未通知园林公司恢复施工的情况看，园林公司所主张的事实的概然性较高，本院予以采信，金邦公司应向园林公司退还履约保证金20万元，并支付自园林公司完工的工程经竣工验收合格之日后七天即2010年8月20日开始按银行同期同类贷款利率计算的利息。其次，关于投标保证金，根据《湖南金邦•未来城小区园林景观工程招标文件》第三部分《投标人须知》第18.5条之规定，招标代理机构将从中标单位投标保证金中扣除本工程招标代理服务费36000元，余款于签订合同之日起7日内无息返还。故一审法院认定金邦公司应向园林公司返还的投标保证金为14000元，并从2008年10月16日起按人民银行同期贷款利率计付利息，并无不当，本院予以维持。金邦公司抗辩称因园林公司未向其提供付款账户且园林公司构成违约，使金邦公司有权抵扣违约金的主张，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。另，关于园林公司要求金邦公司支付预期可得利益损失20万元的主张，因园林公司未提供充分证据证明，故本院不予支持。四、关于金邦公司要求园林公司支付工期逾期违约金413086元的主张。从鉴定意见的结论看，园林公司承建的绿化工程确实存在较大的设计变更造成实际工期增加，且在园林公司施工期间因主体土建工程未及时完工影响了园林公司的施工进度，而金邦公司未提供充分证明园林公司逾期的具体期限，故对金邦公司上述主张，本院不予支持。另，园林公司和金邦公司就涉案工程的工程造价发生争议，导致本案中必须委托司法鉴定，故对司法鉴定费用的产生，双方均存在过错。对园林公司已向湖南日升工程咨询有限公司预付的鉴定费50000元，本院在诉讼费用中一并予以处理。综上所述，上诉人园林公司的上诉理由部分成立，上诉人金邦公司的上诉理由亦部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第02606号民事判决第二、四项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第02606号民事判决第三、五、六项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第02606号民事判决第一项为“湖南金邦物业发展有限公司自本判决生效之日起五日内支付湖南省园林建设有限公司工程款342027.73元及相应的逾期付款利息（2011年5月23日至2011年8月12日止的利息以104884.34元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2011年8月13日后至本判决生效之日则以342027.73元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；三、湖南金邦物业发展有限公司自本判决生效之日五日内返还湖南省园林建设有限公司履约保证金200000元，并自2010年8月20日起就该款项按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息至本判决生效之日止；四、驳回湖南省园林建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南金邦物业发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费32894元、财产保全费5000元，反诉案件受理费8262元，鉴定费50000元，共计96156元，由上诉人湖南省园林建设有限公司负担71156元，上诉人湖南金邦物业发展有限公司负担25000元；二审案件受理费41156元，由上诉人湖南省园林建设有限公司负担15000元，上诉人湖南金邦物业发展有限公司负担26156元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 凯审 判 员 王 勇代理审判员 金新贵二〇一七年七月十七日书 记 员 王 倩 关注微信公众号“”