（2017）赣07民终900号
裁判日期: 2017-07-17
公开日期: 2017-08-29
案件名称
黄清梅、合隆制衣（全南）有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
江西省赣州市中级人民法院
所属地区
江西省赣州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
黄清梅,合隆制衣（全南）有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终900号上诉人（原审原告）：黄清梅，女，1966年5月2日出生，汉族，家住全南县。委托诉讼代理人：张志强，江西宋城律师事务所律师。���上诉人（原审被告）：合隆制衣(全南)有限公司。住所地：全南县第一工业园。法定代表人：AnnaHillered（许莉娜），董事长。委托诉讼代理人：陈志辉，男，1979年10月4日出生，汉族，家住广东省翁源县，系该公司行政人事经理。上诉人黄清梅因与被上诉人合隆制衣（全南）有限公司（以下简称“合隆公司”）劳动争议纠纷一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄清梅上诉请求：1.撤销原判第二项，加判合隆公司支付黄清梅经济赔偿金76512元、社保损失20920元；2.案件受理费由合隆公司承担。事实和理由：1.双方当事人最后一次订立劳动合同的有效期为2011年7月14日至2016年7月13日。《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。上诉人于2016年5月2日年满五十周岁，未享受基本养老保险待遇，被上诉人以上诉人达到女性退休年龄为由终止劳动关系。被上诉人的终止行为与上述规定不符。本案与本公司此前另一员工的一则案例相同，原公司保洁工陈阶惠（详见〔2013〕赣民申字第177号民事裁定书）达到退休年龄的同时未开始依法享受基本养老保险待遇，被终止双方劳动关系后，江西省高级人民法院已裁定合隆公司为单方违法解除劳动合同的行为。2.被上诉人终止双方劳动合同后，上诉人可以享受经济补偿金。双方在所签订的书面劳动合同第八章第二条第二款约定，“本合同因下列情形终止的，甲方应按规定支付经济补偿……（四）法律、行政法规规定的其它情形……”该约定不违反法律强制性规定。2016年5月2日上诉人年满五���周岁被终止劳动合同后，已经符合前述第四条约定所述的应享受经济补偿的情形，但被上诉人并未向上诉人支付。3.被上诉人应向上诉人赔偿未办理失业保险的违约金。原判认为上诉人2016年7月7日请假以后，没有再回合隆公司工作，系自行中断就业，不符合领取失业保险的条件。因被上诉人已经解除双方劳动合同，之后虽保留了用工，但该用工为劳务用工，不属于劳动法意义上的就业，故上诉人符合“非本人意愿中断就业”的条件，主张赔偿失业保险违约金有事实和法律依据，应予支持。被上诉人合隆公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、原判认定合隆公司与黄清梅的劳动合同是合法终止有事实和法律依据。黄清梅于1966年5月2日出生，于2016年5月2日达到五十周岁法定退休年龄，合隆公司依据《劳动合���法实施条例》第二十一条规定及《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定终止与黄清梅的劳动合同，不违反法律规定。而且，黄清梅在终止劳动合同通知书上签名后，双方当事人于当日签订劳务协议，在达到退休年龄、劳动合同终止并签订劳务协议后，双方当事人的法律关系已转变为劳务关系。二、合隆公司与黄清梅终止劳动合同转签劳务协议后黄清梅自行离职，故不符合《劳动合同法》所规定的应支付经济补偿金的情形。合隆公司在2016年4月25日终止与黄清梅之间的劳动合同，当日双方当事人签订劳务协议，仅从法律意义上变更双方当事人之间的关系，合隆公司并未解雇黄清梅，黄清梅仍在合隆公司处工作，工资待遇亦未发生变化。但是，黄清梅于2016年7月7日假期满后未再返回工作岗位工作，属主动离职。如果终止劳动合同合法有效，签订劳务协议后双方当事人的法律关系属劳务关系，实际情况是上诉人2016年7月5日至7日请假，假期届满后既未到公司上班，也未继续请假，而是自行离职，故合隆公司无需就终止劳动合同及黄清梅自行离职支付任何补偿金或赔偿金。如果终止劳动合同违法无效，签订劳务协议后双方的关系仍属于劳动关系，因黄清梅仍在合隆公司处工作，双方当事人之间仍然属于劳动关系，请假期满后不返岗上班，属于自行离职，故黄清梅要求支付经济补偿金的诉请仍应不予支持。本案并不属于被迫解除劳动合同的情形。被迫解除劳动合同需要支付经济补偿金限于劳动合同法第三十八条规定的六种情况，本案不属于其中任何一种情况，合隆公司无需支付经济补偿金。三、原判驳回黄清梅要求合隆制衣（全南）有限公司支付其社会保险损失的诉请有事实和法律依据。只有社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，用人单位才应予赔偿，而黄清梅未提供充分证据证实不能补办社会保险手续。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，领取失业保险金的前提是“非本人意愿中断就业的”且“己经进行失业登记，并有求职要求的”。而本案是劳动合同终止后，合隆公司与黄清梅已签订劳务协议，还保留了用工，后来黄清梅自动离职。黄清梅未能提交证据证明其属于失业状态并已进行失业登记。社会保险法并未规定劳务用工不是就业而是其所规定的失业。故黄清梅的失业保险损害赔偿主张没有事实和法律依据。黄清梅向原审法院起诉请求：1.确定被告终止劳动合同的行为违法，并判令被告支付原告赔偿金76512元；2.被告因违约不为原告办理社保造成的损失（12个月×1046元）计12552元，庭审中变更为（20个月×1046元）计20920元；3.庭审中���加诉求：支付2016年7月1日至7日的出勤工资675元，支付年休假11个小时工资计179元。原判认定：2004年7月14日，原告黄清梅入职被告合隆公司任人力资源部班长，届时双方签订了劳动合同，2011年7月14日，双方续签了期限至2016年7月13日的劳动合同。期间，被告合隆公司为原告黄清梅办理了养老、医疗、工伤保险，没有办理失业、生育保险。2016年4月，被告合隆公司发放终止劳动合同通知书给原告黄清梅，内容为“您将于2016年5月2日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国合同法实施条例》第二十一条的规定，您与公司之间的劳动合同届时终止，请于2016年4月25日前到人力资源及行政部协商签订劳务协议事宜”，2016年4月25日，原告黄清梅在该通知书上签字。同日，原、被告双方签订劳务协议一份，约定劳务期限自2016年5月3日起至2017年5月2日止，劳务报酬为1180���/月，并维持公司同等职务级别的相应福利待遇，因原告黄清梅为退休人员，被告合隆公司无法为其购买社会保险。后原告黄清梅继续在被告合隆公司工作，2016年7月5日至2016年7月7日请假后，没有再回被告合隆公司工作。2016年7月8日，原告黄清梅以要求被告合隆公司支付赔偿金和未办理失业保险造成的损失为由向全南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年8月15日，该委以其请求没有事实和法律依据作出不予支持的仲裁裁决书。2016年8月24日，原告黄清梅诉讼来院，2016年9月22日，原告黄清梅要求支付2016年7月1日至2016年7月7日出勤工资、年休假11小时工资，向上述仲裁委员会申请仲裁，该委以原告黄清梅已申请过劳动仲裁为由，不予受理。原告黄清梅于1966年5月2日出生。被告合隆公司同意支付原告黄清梅2016年7月出勤工资675元、年休假工资179元。原判认为���本案的争议焦点是：一、被告合隆公司终止劳动合同是否违反法律规定；二、原告黄清梅的诉讼请求是否有事实和法律依据。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该规定系《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定劳动合同终止的“法律、行政法规规定的其他情形”，原告黄清梅于1966年5月2日出生，于2016年5月2日达到五十周岁法定退休年龄，被告合隆公司依据《劳动合同法实施条例》终止与其的劳动合同，不违反法律规定。故原告黄清梅据以被告合隆公司违法终止劳动合同要求支付赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于被告合隆公司是否应赔偿未办理失业保险造成的损失的问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险��：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，被告合隆公司终止与原告黄清梅的劳动合同后，签订了劳务协议，原告黄清梅请假后即没有再到被告合隆公司工作，系自行中断就业，即使被告合隆公司为其办理了失业保险，其也不符合领取失业保险金的条件，故对其该诉请不予支持。被告合隆公司同意支付原告黄清梅2016年7月出勤工资675元、年休假工资179元，合计854元，不违反法律规定，亦不损害对方当事人利益，故予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，作出如下判决：一、被告合���制衣（全南）有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付原告黄清梅2016年7月出勤工资675元、年休假工资179元，合计854元；二、驳回原告黄清梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告黄清梅承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，当事人未提交新的证据。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，黄清梅在已至退休年龄的情况下，在合隆公司给其的终止劳动合同通知书上签名确认，并按该通知的建议与合隆公司转签劳务合同，继续在合隆公司上班的行为应视为其自愿与合隆公司终止劳动关系，转为建立劳务关系。黄清梅未举证证实前述法律行为存在欺诈、胁迫等情形，前述法律行为自愿合法，故���黄清梅要求支付经济赔偿或补偿的请求不予支持。黄清梅要求赔偿失业保险待遇损失，但未提供充分证据证实其情形依法可享受该社保待遇，现已不能补缴，且因不能补缴造成的具体损失金额，故对其该请求不予支持。综上所述，上诉人黄清梅的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄清梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 张慧珍审 判 员 宋玉玲审 判 员 钟华龙二〇一七年七月十七日代理书记员 曾 慧代理书记员 曾 燕 百度搜索“”