（2016）冀0403民初4666号
裁判日期: 2017-07-17
公开日期: 2017-12-11
案件名称
张吉昌与南通华荣建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
邯郸市丛台区人民法院
所属地区
邯郸市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
张吉昌,南通华荣建设集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第二百六十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十九条，第二十二条
全文
河北省邯郸市丛台区人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0403民初4666号原告：张吉昌，男，1970年7月16日生，汉族，现住河北省邯郸市魏县。委托诉讼代理人：杨志军，河北浩博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘路路，河北浩博律师事务所律师。被告：南通华荣建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市港闸区城港路2090号。负责人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘剑光，河北正驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩韶雄，河北正驰律师事务所律师。原告张吉昌与被告南通华荣建设集团有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于二〇一六年三月三日作出（2015）丛民初字第2773号民事判决。原告张吉昌不服判决，上诉至邯郸市中级人民法院，邯郸市中级人民法院于二〇一六年七月二十五日作出（2016）冀04民终2584号民事裁定，撤销本院（2015）丛民初字第2773号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张吉昌及其委托代理人杨志军、刘路路，被告南通华荣建设集团有限公司委托代理人刘剑光、韩韶雄均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张吉昌向本院提出诉讼请求为：1、被告向原告支付工程款748870元。2、本案鉴定费50000元由被告承担。2、被告承担本案全部的诉讼费用。事实和理由是，被告承揽了邯郸市开发区万浩枫景的建设项目。经双方协商，被告将二次结构的工程（包括砌筑、抹灰、油漆）等工程分包给了原告，工程造价款为4336870元，自2009年7月开始到2011年1月25日，整个工程完工。在施工期间，被告陆续向原告支付了劳务费共计358800元。因双方对总劳务款有争议，经鉴定得出总劳务款为4336870元，下欠748870元未支付。原告多次找被告索要未果，特诉至贵院。被告南通华荣建设集团有限公司辩称，分包给原告的二次结构工程价款结算金额应为3836375元，并非原告诉称的4336870元。被告不但已经足额支付了原告的工程款，而且实际超付了556569元，并非原告称欠付工程款，我方保留向原告另行起诉追偿的权利。本案在审理过程中，原告张吉昌向本院提交了以下证据：证1、原告的身份证复印件一份。证明原告主体身份。证2、《二次结构内部承包协议书》（2009年9月24日签订）复印件。证明1、原告承包被告弘创中华城1#楼(1-2)单元范围内的所有一次结构留下的全部内容。2、按实际完成建筑使用面积55元/㎡结算。3、协议第十二条第一项约定了：经甲方认可的实际承包工作量为甲乙双方结算的依据。证3、《二次结构内部承包协议书》（2010年3月25日签订）复印件。证明1、原告承包被告弘创中华城3#楼范围内的所有一次结构留下的全部内容。2、按实际完成经甲方确认的工程量乘以附表分项单价另加6/元建筑使用面积做诶最终结算总价。3、协议第十二条第一项约定了：经甲方认可的实际承包工作量为甲乙双方结算的依据。证4、被告提供劳务人工费结算清单2份复印件。证明1、1#楼1-4段和3#楼二次结构由原告实际施工。2、被告擅自改变了部分工程的结算单价数量。证5、3#楼和1#楼1-4段二次结构劳务人工费清单复印件。证明1、1#楼1-4段和3#楼二次结构由原告实际施工。2、双方对工程量存在较大争议。证6、结算表复印件。证明劳务费用经劳动局协调但双方仍有争议。证7、鉴定报告书复印件。证明经鉴定机构鉴定，本案工程劳务费为4336870元，被告尚欠原告748870元。证8、鉴定费票据复印件和委托合同复印件。证明鉴定费花费5万元。经质证，被告方对证据1无异议。对证据2、3真实性均无异议，但个别处与我们的合同有出处的地方，还应当以我们提交的合同为准。对证据4有平立亚和张吉昌共同在劳务费清单上签字的清单真实性无异议，对提交没有任何一方签字的清单真实性不予认可。对证据5蒋旭东签字的清单我们不予认可，其他的同证据4的质证意见，只认可有平立亚和张吉昌共同在劳务费清单上签字的清单。证据6的真实性、关联性、合法性均无异议。对证据7提出异议：鉴定范围内工程量不全是原告干的，鉴定机构未组织双方确认及区分，扩大了原告施工的工程量；没有按照张吉昌和被告预算员平立亚签字确认的《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费（2011年元月20日）》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费（2011年元月24日）》工程量及合同约定调整变更单价计算工程款，违反当事人意思自治原则；图纸系原告一方提供未经庭审质证，二次结构多处设计变更内容原告未提交鉴定机构，导致鉴定内容与工程实物不符，鉴定意见不客观不真实；没有按照合同约定及原、被告签字确认完成的工程量做鉴定；没有按照鉴定程序组织原被告双方对有关事实进行确认，这份鉴定意见没有被上一个案子的生效判决予以认可，我们在上一次开庭还有对鉴定人员发问的内容，也作为质证意见。对证据8只是收据，我们不予认可。委托合同如果在第一份卷中有原件的话，请法庭予以核实，复印件我方不予质证。被告南通华荣建设集团有限公司向本院提交了以下证据：证1、二份合同。一份是09年9月24日，一份是10年3月25日。证2、二次结构张吉昌结算单和平利亚签字的劳务费单2份和财务付款凭证一共10页。证3、罚款分单14页共97100元。证4、领款单一份，证明原告于2011年1月27日领取二次结构工程款157万元。证5、罚款通知、零工扣除金额明细表、证明原告施工过程中违反施工要求，被告应扣除罚款多于2011年1月27日结算单上的罚款数额，但是被告只对原告罚款97100元。经质证原告对证据1均无异议，但2份合同后面的附表对于人工费进行了明确的约定，但在后面结算的时候，被告擅自改变了人工费的单价，降低了人工费的价格，与合同约定的不符。对证据2真实性无异议，但是证明内容我们认为虽然有数额，但双方还有争议，对于张吉昌签字的2份结算单，对于张吉昌签字没有任何注明的部分我们予以认可，凡是没有签字及背后后面有标注的部分，我们不予认可，是在实际施工中增加的工程量。在第4页包含在157ＸＸ面的我们认可，后面所有的凭证都包括在157万元里。对证据3被告想证明罚款数额应当由原告承担，我们不予认可，罚款单上没有任何张吉昌的签字，是恒昌公司给南通华荣的罚款单，与我们没有关系。证据4领款单真实性无异议，但是上面的个人工资已结清非我方写的，领款时也没有这个内容。证据5均不予认可。经审理查明，2009年9月24日，被告南通华荣建设集团有限公司邯郸恒昌弘创·中华城项目部（作为甲方）和原告张吉昌（作为乙方）签订一份《劳务承包协议》，约定原告承包该项目1#楼1-段范围内的所有一次结构留下的全部内容；文明施工、用于土木工程范围内的所有零星用工包括电梯基础浇筑、楼面洞口防护的拆除倒运及其他配合用工。材料进出场的装卸、清理、码放；管理人员的费用支出等，但不限于以上工作内容。四、承包单价按实际完成建筑面积55元/㎡（伍拾伍元/建筑平米）。本价款包含：（1)设计图纸、规范及定额中考虑的所有施工工序、施工内容。（2）本工种所有材料的转运、装卸、清理：安全文明施工。（3)为了质量、工期、施工便利或其他因素而采取的技术措施。（4)由于乙方施工组织的失误所造成的返工及损失。(5)必要的开会学习教育用工费用。（6）国家性重大会议和自然气候及其他不可抗力的因素造成的停窝工费用。（7）施工生产中各工种使用的随手工具、辅材、生活区床铺、劳保费、医疗保险费，甲方只提供至二级配电箱、搅拌机。(8)冬雨季施工的人工降效费用。不可避免的工程技术间歇窝工费用，现场至生活区施工人员往返路途耗时降效费用。(9)正常情况下的停水停电而发生的停窝工、中小型机械的操作、测量放线、信号指挥、现场临电管理、材料试验配合等相关费用。（10）工程量分项，砌筑(含木工、钢筋、砼、植筋、挖土方等)、屋面（全部工程量包括电焊）、楼地面、内外墙抹灰（墙面堵眼）、散水、楼梯施工、台阶、盖板、施工前清理所有内容，但不限于此具体看图纸所有的施工内容。（单价及工程量看后附清单，清单中工作量只为标准层量，首层及地下室按实际完成工作量乘以附表中单价后组成结算总价）。（11）如甲方发现乙方人员不足，无法满足现场需要，甲方有权另外安排班组插入施工，人工费根据乙方工程量分项单价的双倍扣除。因此引起的一切损失由乙方负责。（12）在约定的风险范围内合同价款不再调整，但上述所列大项工作量超过2000元以上增加或减少，在结算时扣除或增加。六，工期l、执行甲方与总包单位签署合同的相关条约（包括奖惩条款）。2、乙方应承担由于自身因素造成的延误工期的损失费及罚款。七、质量等级：执行甲方与总包单位签署合同的相关条约包括奖惩条款。工程质量按甲方标准要求施工。若达不到该标准，乙方需要承担连带责任或扣除返工维修所需要的费用。乙方应按工程设计（或变更）的施工图纸、施工方案、技术交底规范精心施工，随时接受包括甲方人员在内的整改指令，进行返工或采取相应的补救措施加以整改。不得顶撞包括甲方人员在内的质量管理人员，承担由自身因素导致的质量返工而消耗的人工费、材料费、工期延误损失费，并接受包括甲方在内的相关经济处罚。十二、工资结算、付款时间。1、经甲方认可的实际承包工作量作为甲乙双方结算的依据。2、乙方因故自动退场，或因乙方原因导致中途退场的，甲方有权不予结算。余款5%作为工程质保金，保修期按国家有关规定执行。乙方在施工中若因返工或管理不善，浪费材料，甲方有权给予一定数量的罚款。施工周转材料进场时由乙方签收并使用，工程完工后，如数交给甲方，若有损失，照价赔偿。2010年3月25日，被告南通华荣建设集团有限公司的邯郸恒昌弘创·中华城项目部（作为甲方）和原告张吉昌（作为乙方）签订了《二次结构内部承包协议书》，双方约定由原告分包弘创·中华城3#楼范围内的所有一次结构留下的全部内容；文明施工、用于土木工程范围内的所有零星用工包括电梯基础浇筑、楼面洞口防护的拆除倒运及其他配合用工；材料进出场的装卸、清理、码放；管理人员的费用支出等，但不限于以上工作内容。承包单价按实际完成经甲方确认的工程量乘以附表分项单价另加6元/建筑使用面积作为最终结算总价；经甲方认可实际承包完成的工程量作为甲方双方结算的依据。上述工程完工后，原被告双方于2011年元月20日、2011年元月24日对原告已经完成工程量进行了结算，张吉昌和被告预算员平立亚在《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费（2011年元月20日）》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费（2011年元月24日）》分别签字。2011年1月27日，在邯郸市开发区执法局主持下，原告及其合伙人共三人和被告按照张吉昌和被告预算员平立亚签字的《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费（2011年元月20日）》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费（2011年元月24日）》工程量结算单计算出3836375工程款数额，签订了《二次结构张吉昌结算单》，内容为：“一、收入（1）二次结构1#、3#楼：3836375元（后附清单）（2）零工48010元（后附清单）。二、支出（1）借支2404154元，其中罚款97100元，恒昌公司53000元（2）应扣10%质保金50000元（3）材料赔款11571元。三、支付班组工程款计算如下：3836375元+48010元-2404154元-380000元-11571元-86800元=1031431元，经结算确认，支付班组工程款1013431元。”其上列明原告对罚款、借支及零工分摊、按定额不该计取部分有异议。原告及其合伙人共三人在当天签字按手印后领取了“张吉昌班组1#3#二次结构”157万元，领取单备注栏注明“工人工资已结清”。另查明，在本院（2012）丛民初字第25号案件中，原告张吉昌申请对弘创·中华城项目1#楼（1-2）单元及3#楼的二次结构实际工程量进行司法鉴定。邯郸市中级人民法院依法委托河北盛华会计师事务所有限责任公司对此进行鉴定。2014年8月18日鉴定机构出具了河北盛华基建审字【2014】第45号鉴定报告书，签定结果4336870元，其中：1号楼（1-2）单元二次结构工程量劳务费2132647元（详见鉴定表）。3号楼二次工程量劳务费2156213元（详见鉴定表）。零工48010元（详见签证单）。对上述鉴定报告书，在本院（2012）丛民初字第25号案件庭审笔录中记载：被告南通华荣建设集团有限公司申请鉴定人员注册造价工程师崔某出庭作证。崔某当庭陈述为只到现场看过外观，报告是根据石家庄新空间建筑设计有限公司的设计施工图计算出来的。2017年5月22日，河北盛华会计师事务所有限责任公司出具《关于张吉昌诉江苏南通华荣建设集团有限公司劳务费纠纷案鉴定补充说明》一份，称“一、关于工程量计算，我们根据邯郸市中级人民（2013）邯技鉴字第0199号委托我公司对“弘创·中华城项目1号楼（1-2）单元机3号楼的二次结构实际工程量”进行鉴定，我们经现场勘验后，根据石家庄新空间建筑设计有限公司设计图纸一次结构留下的施工内容，实际工程量鉴定范围：1#楼1-4段（东两个单元）地下一层自行车库，二层储藏室，首层商店，第二层至第三十一层（标准层）。3#楼两个单元（对称）地下一层自行车库、二层物业，三层储藏室，首层第三十层（标准层）。二、关于单价说明，我们是根据恒昌弘创·中华城项目部于张吉昌《二次结构内部承包协议书》的人工单价计算。”本次庭审中，鉴定人崔某出庭接受双方询问。再查明，原告张吉昌未提交其具有施工资质证明文件，未提交除双方签字确认工程量以外其他签证文件证明工程量的证据。本院认为，关于原告张吉昌和被告之间的法律关系问题。根据双方签订的合同可以明确是被告将工程发包给原告独立施工，按工程量进行结算工程款，因此原被告之间不是劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系。关于原告张吉昌是否可主张工程施工合同款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告南通华荣建设集团有限公司将建筑工程分包给不具备施工资质的张吉昌施工，相关合同本属无效，但相关建设工程经竣工验收合格，张吉昌作为承包人请求参照合同约定支付工程款（劳务费、承包价款）的，于法有据。关于原告主张的工程款（劳务费、承包价款）是否应予支持的问题。原、被告双方于2011年元月20日、2011年元月24日对原告已经完成工程量进行了结算，张吉昌和被告预算员平立亚在《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费（2011年元月20日）》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费（2011年元月24日）》分别签字。涉案合同第四条明确约定承包单价内容，另约定“按实际承包完成的工程量作为双方结算的依据”。本院查明原、被告双方已经在开发区政府部门协调主持下，根据双方签字认可原告已经完成工程量及人工单价计算出3836375工程款数额，原告及其合伙人三个人均在《二次结构张吉昌结算单》签字按手印，且仅对①罚款；②按定额不该计取部分；③借支分摊留待春节后处理留存异议，系双方真实意思表示，且双方已经按照该结算单实际履行完毕。其次，原告张吉昌未举出除《弘创中华城1#楼1-4标段二次结构劳务人工费（2011年元月20日）》、《弘创中华城3#楼二次结构劳务人工费（2011年元月24日）》中已经确认以外部分工程也是其完成的证据。从达成的工程决算文件及后续履行情况上看，原告张吉昌无证据证明被告尚欠工程款748870元。其余罚款、借支及零工分摊等项目，不予处理。关于原告申请工程造价鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”即原告申请的评估鉴定不符合上述规定。且河北盛华基建审字【2014】第45号鉴定报告书和原、被告双方在政府部门主导下签署的工程决算文件的事实不符，本院依法不予采纳。综上，原告张吉昌相关主张证据不足，于法无据，本院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决如下：驳回原告张吉昌的全部诉讼请求。案件受理费14485元，由原告张吉昌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长 张建周审 判 员 张 刚人民陪审员 孙晓轩二〇一七年七月十七日书 记 员 张若楠附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 来源：