（2017）湘09民终220号
裁判日期: 2017-07-17
公开日期: 2017-11-01
案件名称
湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司益阳分公司与卜秀娟、湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书
法院
湖南省益阳市中级人民法院
所属地区
湖南省益阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司益阳分公司,卜秀娟,湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘09民终220号上诉人（原审原告）：湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司益阳分公司，住所地益阳市。负责人：吴秋松。委托诉讼代理人：夏伟中，湖南激扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卜秀娟，女，1977年10月28日出生，汉族，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：李振兴，益阳市中天法律服务所法律工作者。原审第三人：湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区。法定代表人：钟菊成。上诉人湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司益阳分公司（以下简称美迪公司益阳分公司）与上诉人卜秀娟、原审第三人湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司（以下简称美迪公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美迪公司益阳分公司的委托诉讼代理人夏伟中、上诉人卜秀娟及其委托诉讼代理人李振兴到庭参加诉讼。原审第三人美迪公司经本院传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。美迪公司益阳分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判美迪公司益阳分公司支付卜秀娟未休年休假工资差额1655.2元；2、本案全部诉讼费用由卜秀娟承担。事实与理由：一审判决美迪公司益阳分公司支付卜秀娟未签订书面劳动合同双倍工资不当。卜秀娟系美迪公司益阳分公司运营部总监，负责公司人事行政管理。卜秀娟一方面是劳动者，另一方面也是管理者，代表公司实施管理行为，其管理辐射范围当然包括其本人。卜秀娟代表公司与其他劳动者都签订了劳动合同，唯独没有与自己续签劳动合同，完全是卜秀娟的失职甚至是故意造成的，相应的法律后果应由卜秀娟承担。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，既是以原条件继续履行劳动合同，卜秀娟与美迪公司益阳分公司原签订的劳动合同继续有效，美迪公司益阳分公司便无需支付卜秀娟未签订劳动合同的双倍工资。卜秀娟答辩并上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判决美迪公司益阳分公司支付卜秀娟未签订劳动合同双倍工资41163元、加班工资20000元、年休假加班工资18925.5元；3、本案诉讼费用由美迪公司益阳分公司承担。事实与理由：一审法院不支持卜秀娟加班工资20000元以及以劳动合同约定的基本工资2000元作为计算双倍工资、加班工资的基数是错误的。卜秀娟在仲裁及一审庭审调查中提交的证据《工资卡详单》，可以证实卜秀娟月平均工资为13721元。当实际工资与劳动合同约定的工资标准不一致时，应当认定双方以实际履行的方式协商一致变更了劳动合同关于工资标准的约定，应当认定双方实际履行的工资标准为准。根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》及《中华人民共和国劳动法》第44条的规定，卜秀娟在美迪公司益阳分公司工作期间前12个月的日工资为13721元/月÷21.75天=631元/日，每月4天加班工资计算方法：631元/日×4天×2倍=5048元/月。美迪公司益阳分公司辩称，美迪公司益阳分公司在仲裁及一审中均提供了卜秀娟本人亲笔签名的工资表，且卜秀娟对该工资表不持异议，而卜秀娟所提供的其牡丹卡上的流水，不能证实该流水与美迪公司益阳分公司有关，更不能证明这些交易系美迪公司益阳分公司所发放的工资，因在同一月份中，有时多达6笔进帐的资金，而该资金均无法查实来源。加班工资根据相关司法解释，卜秀娟未提供其存在加班事实的证据，该主张缺乏法律和事实依据，一审法院对该事实认定清清楚楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院对月工资及加班工资的认定。美迪公司益阳分公司向一审法院起诉请求：1、判令美迪公司益阳分公司无须向卜秀娟支付未签劳动合同双倍工资41163元；2、判令美迪公司益阳分公司无须向卜秀娟支付加班工资20000元；3、判令美迪公司益阳分公司无须向卜秀娟支付年休假加班工资18925.5元；4、本案全部诉讼费用由卜秀娟承担。一审法院认定事实：美迪公司益阳分公司系美迪公司在益阳设立的分公司。2012年5月16日，卜秀娟入职美迪公司益阳分公司处从事运营总监工作，美迪公司益阳分公司于2013年12月30日与卜秀娟签订了一份书面《劳动合同》，合同期限自2014年1月1日起至2015年1月1日止，合同约定美迪公司益阳分公司每月15日以货币形式向卜秀娟支付基本工资2000元，美迪公司益阳分公司依照有关规定和制度及业绩考核卜秀娟，并给予奖励或处罚。合同期满后双方没有续签劳动合同。卜秀娟在美迪公司益阳分公司处工作期间，每周上班6天，未休过年休假，美迪公司益阳分公司未支付卜秀娟加班工资和年休假工资，也未为卜秀娟参加社会保险。2015年3月28日，卜秀娟因个人原因向美迪公司益阳分公司递交离职申请后离职。卜秀娟离职前的月平均工资为1923.3元。2016年3月21日，卜秀娟向益阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.美迪公司益阳分公司和美迪公司为卜秀娟缴纳养老保险费50000元；2.美迪公司益阳分公司和美迪公司支付卜秀娟失业保险金7572元；3.美迪公司益阳分公司和美迪公司支付卜秀娟未签劳动合同双倍工资50000元；4美迪公司益阳分公司和美迪公司支付卜秀娟解除劳动关系经济补偿金30000元；5.美迪公司益阳分公司和美迪公司支付卜秀娟加班工资20000元；6.美迪公司益阳分公司和美迪公司支付卜秀娟未休年休假工资20000元。该仲裁委于2016年4月5日受理后，依法对双方当事人的纷争进行了审理，并于2016年6月3日作出益劳人仲案字[2016]82号仲裁裁决书，裁决：1.美迪公司益阳分公司支付卜秀娟未签劳动合同双倍工资41163元；2.美迪公司益阳分公司支付卜秀娟加班工资20000元；3美迪公司益阳分公司支付卜秀娟未休年休假加班工资18925.5元；4.美迪公司对上述三项给付义务承担连带责任。后美迪公司益阳分公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。在庭审中，卜秀娟当庭确认其主张的加班工资是指2012年5月至2015年4月的双休日加班工资。一审法院认为，美迪公司益阳分公司与卜秀娟之间的劳动合同于2015年1月1日到期后，美迪公司益阳分公司应与卜秀娟续签劳动合同，但直至卜秀娟于2015年3月28日离职时止，美迪公司益阳分公司仍未与卜秀娟续签合同。美迪公司益阳分公司认为卜秀娟作为公司运营总监，负责公司人事行政管理，负有代表公司与劳动者签订劳动合同的工作职责，美迪公司益阳分公司未与卜秀娟续签劳动合同是由于卜秀娟的失职甚至故意所致，相应的法律后果应由卜秀娟承担。一审法院认为，虽卜秀娟负责美迪公司益阳分公司人事行政管理，但与卜秀娟签订劳动合同的义务仍在于美迪公司益阳分公司，美迪公司益阳分公司不能以此为由来对抗其应与卜秀娟签订劳动合同的义务，故对美迪公司益阳分公司的上述主张，不予采纳。美迪公司益阳分公司诉称卜秀娟月工资为2000元，一审法院以美迪公司益阳分公司自认为准，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，美迪公司益阳分公司应自20l5年2月1日起至2015年3月28日止每月向卜秀娟支付双倍工资差额4000元（2000元／月×2个月）。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。卜秀娟在美迪公司益阳分公司处工作期间，每周工作六天，该工作制度符合法律规定，现卜秀娟未提供证据证明其存在双休日加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，对卜秀娟要求美迪公司益阳分公司支付双休日加班工资的请求，不予支持。因美迪公司益阳分公司未提供证据证明已安排卜秀娟休年休假，故美迪公司益阳分公司应支付卜秀娟未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。所以，卜秀娟应休年休假天数为9天，美迪公司益阳分公司应支付卜秀娟未休年休假的工资差额1655.2元[2000元／月÷21.75天／月×9天×200％]。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案美迪公司益阳分公司已经办理了营业执照，具有独立的用工主体资格，因此，对卜秀娟要求美迪公司支付各项赔偿的请求，不予支持。关于养老保险费的请求，因不属于人民法院受理劳动争议的范围，一审法院不予审理；关于失业保险金和经济补偿金的请求，因卜秀娟系个人原因主动离职，根据《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，卜秀娟不符合领取失业保险金和经济补偿金的条件，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：美迪公司益阳分公司自判决生效之日起五日内支付卜秀娟未签订书面劳动合同的双倍工资差额4000元、未休年休假工资差额1655.2元，共计5655.2元。案件受理费10元，由美迪公司益阳分公司负担。二审中，卜秀娟向本院提交了2013年至2015年的微信记录，欲证明卜秀娟与美迪公司益阳分公司劳动关系存续期间存在加班事实。美迪公司益阳分公司质证称，该证据不属于二审的新证据，对该证据的三性均有异议，该证据的性质系电子一类的证据，从合法性上说，应提交原始存储的介质，其帐户应经过认证，其取证和保存过程应经过公证，且能表现证据的完整性，从证据内容来看，微信帐户不是卜秀娟的，而里面照片拍摄时间也不能证实该照片上传的时间，也不能证实是在哪一个公司、哪一个单位、哪一个地点拍摄的，无法证实卜秀娟所要证明的事实。本院对上述证据经审查认为，该证据所含之微信图片的拍摄时间无法确认，拍摄内容的真实性亦无法确认，该组证据不能达到卜秀娟的证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明，美迪公司益阳分公司没有独立的银行帐号，平时的财务往来均是通过股东、财务人员个人帐户进行的。一审时，卜秀娟提供其银行卡（卡号1912021001222836XXX）的帐户明细清单上，自2014年7月起美迪公司益阳分公司负责人吴秋松（卡号6222021912007798XXX）累计向卜秀娟转帐176857元，且每月15号左右均固定向卜秀娟的帐户汇款2000元左右（浮动范围200元）。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方二审争议的焦点问题是：卜秀娟的加班工资、未签劳动合同双倍工资是否应得到支持；卜秀娟的月工资应如何认定。关于卜秀娟的加班工资、未签劳动合同双倍工资是否应得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。卜秀娟提供的证据无法证明加班事实的存在，卜秀娟要求美迪公司益阳分公司支付其加班费的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。美迪公司益阳分公司未提供证据证明，是卜秀娟存在过失导致美迪公司益阳分公司未与卜秀娟续签劳动合同，一审法院认定，美迪公司应当支付卜秀娟未签劳动合同双倍工资并无不当，本院予以维持。关于卜秀娟的月工资应如何认定的问题。根据卜秀娟与美迪公司益阳分公司签订的《劳动合同》的约定，卜秀娟的劳动报酬含两部分，“1、甲方每月15日以货币形式向乙方支付基本工资2000元；2、甲方依照有关规定和制度及业绩考核乙方，并给予奖励或处罚”。故卜秀娟的收入应含基本工资及业绩奖励。美迪公司益阳分公司在一审时称，其是以公司账户将工资发入卜秀娟的帐号，但未能提供公司帐户，二审时，美迪公司益阳分公司称其公司没有独立的银行帐号，平时的财务往来是通过股东、财务人员个人帐户进行的。现卜秀娟提供的银行流水，可以证实美迪公司益阳分公司的负责人吴秋松每月15号左右固定向其帐户支付2000元左右的款项，另自2014年7月开始平均每月支付14738元。美迪公司益阳分公司未提供证据证明，吴秋松与卜秀娟的往来为个人其他经济往来。卜秀娟主张美迪公司益阳分公司向其支付月平均工资为13721元在合理范围之内，本院予以支持。美迪公司益阳分公司应向卜秀娟支付未签订劳动合同的双倍赔偿13721元/月×2个月=27442元，未休年休假工资13721元/月÷21.75天/月×9天×200%=11355元，两项合计38797元。综上，卜秀娟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初1782号民事判决；二、湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司益阳分公司支付卜秀娟未签订书面劳动合同的双倍工资差额27442元，未休年休假工资差额11355元，共计38797元，限本判决生效之日起十五日内支付。三、湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司益阳分公司无需支付卜秀娟加班工资20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司益阳分公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人卜秀娟负担5元，上诉人湖南美迪建筑装饰设计工程有限公司益阳分公司负担15元。本判决为终审判决。审判长 喻 宁审判员 黎 娜审判员 刘觅琼二〇一七年七月十七日书记员 方赛兰 来自