（2017）粤0606刑初1071号
裁判日期: 2017-07-17
公开日期: 2017-09-11
案件名称
陈晓福、陈尚滔非法经营一审刑事判决书
法院
佛山市顺德区人民法院
所属地区
佛山市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
陈晓福,陈尚滔,陈定晚,肖海军,付想秀,肖玉莲,李想生,郑昆明,李茂军,程又清
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第五十二条，第五十三条，第二十三条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第十二条第一款
全文
广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤0606刑初1071号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人陈晓福，男，1971年6月1日出生，汉族，初中文化，广州市南沙区完美直销代理，户籍地广东省高州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人汪志刚，广东南方福瑞德律师事务所律师。被告人陈尚滔，男，1997年6月3日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省高州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人叶悦周，广东南方福瑞德律师事务所律师。被告人陈定晚，男，1963年8月20日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。被告人肖海军，男，1971年5月7日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省邵阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。被告人付想秀，女，1984年7月15日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。被告人肖玉莲，女，1983年6月12日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省邵阳市大祥区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日经佛山市顺德区公安局决定对其取保候审，2017年3月29日经佛山市顺德区人民检察院决定继续对其取保候审，2017年4月24日经本院决定继续对其取保候审。被告人李想生，男，1970年11月29日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵东县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。被告人郑昆明，女，1973年2月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省邵东县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，同年11月18日经佛山市顺德区公安局决定对其取保候审，2017年3月27日经佛山市顺德区人民检察院决定继续对其取保候审，2017年4月24日经本院决定继续对其取保候审。被告人李茂军，男，1978年4月19日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵东县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。被告人程又清，男，1964年11月20日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省仙桃市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，同年11月18日经佛山市顺德区公安局决定对其取保候审，2017年3月27日经佛山市顺德区人民检察院决定继续对其取保候审，2017年4月24日经本院决定继续对其取保候审。辩护人欧阳志华，广东清法律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉[2017]1108号起诉书指控被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李想生、郑昆明、李茂军、程又清犯非法经营罪，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员潘耿出庭支持公诉，被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李想生、郑昆明、李茂军、程又清及被告人陈晓福的辩护人汪志刚、被告人陈尚滔的辩护人叶悦周、被告人程又清的辩护人欧阳志华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李想生、郑昆明、李茂军、程又清犯非法经营罪，具体事实如下：1.2016年8月开始，陈晓福、陈尚滔从他人处购买六合彩资料放在广州市南沙区大岗镇大南北路28号出租屋存放后，利用汽车送货转卖给陈定晚等人，赚取利润。2016年9月20日23时许，陈晓福、陈尚滔驾驶粤Ｘ×××××小车（六合彩资料）去到佛山市顺德区容桂街道华新路28号206房外送货给陈定晚时，被公安人员抓获，公安人员现场从汽车上起获六合彩资料一批。经鉴定，其中《六合玄机诗》等六合彩图书621本为非法出版物。其后，公安人员在广州市南沙区大岗镇大南北路28号出租屋查获陈晓福、陈尚滔为销售而存放六合彩资料的仓库，起获六合彩资料一批，经鉴定，其中《港彩平特王》等六合彩图书26073本为非法出版物。2.2016年8月11日开始，陈定晚从他人处购买六合彩资料后，在佛山市顺德区容桂街道华新路28号出租房206房出售，赚取利润。2016年9月20日23时许，陈定晚因接受上述陈晓福、陈尚滔的送货时，在出租屋被民警抓获。民警在现场起获六合彩资料一批、从出租屋内缴获六合彩资料一批。经鉴定，其中《冠军版》等六合彩图书2657本为非法出版物。3.2016年9月初开始，肖海军从他人处购买六合彩资料后，放在佛山市顺德区容桂街道华新路28号出租房101房出售，谋取利益。2016年9月20日23时许，肖海军在该出租房被民警抓获。民警现场从出租屋内缴获六合彩资料一批。经鉴定，《白小姐特透》等六合彩图书共2097本属于非法出版物。4.2015年8月，付想秀租来佛山市顺德区容桂街道细沙路太源坊65号出租屋001房，对外销售六合彩资料，从中牟利。2015年8月19日，付想秀被公安机关抓获，起获六合彩资料一批，经鉴定，其中《黑色风暴》等图书554本为非法出版物。2016年7月，付想秀租来佛山市顺德区容桂细沙路华源坊120号出租屋，销售六合彩资料，谋取利润。2016年7月6日，付想秀被民警抓获。民警现场起获《生肖排码表》等六合彩资料一批。经鉴定，六合彩图书894本为非法出版物。2016年9月，付想秀在佛山市顺德区容桂街道细沙路太源坊46号出租屋销售六合彩资料，赚取利润。2016年9月20日，付想秀被民警抓获。民警在出租屋内缴获《生肖排码表》等六合彩资料一批。经鉴定，六合彩图书1140本为非法出版物。5.2016年8月底开始，肖玉莲从他人处买来六合彩资料后，在其居住的佛山市顺德区容桂街道细沙路太源坊36号出租屋403号房间存放，在佛山市顺德区容桂街道华口细沙路华源坊108号12房、13房销售给他人，赚取利润。2016年9月20日晚，肖玉莲在上述该两个房间销售六合彩资料给覃某、莫某、曾某时，被民警抓获。民警在现场缴获《劲爆料一肖中特》等六合彩资料一批。经鉴定，其中1853本六合彩图书为非法出版物。民警在其居住的佛山市顺德区容桂街道细沙路太源坊36号出租屋403号房缴获复印机一台、《一肖一码》等六合彩资料一批，其中18种共计223本图书为非法出版物。6.2015年开始，李想生、郑昆明从他人处购买六合彩资料后，在佛山市顺德区大良街道红岗居委会广珠公路红庙四街137号出租屋存放，并在各地转卖，赚取利润。2016年9月20日晚，李想生、郑昆明在该出租屋被民警抓获。民警在现场缴获六合彩资料一批。经鉴定，其中《家中宝》等486份图书为非法出版物，《时辰中卡》、《时辰大卡》、《时辰小卡》共期刊21500份为非法出版物。7.2015年7月开始，李茂军从他人处购买六合彩报纸，回到佛山市顺德区容桂街道西沙路太源坊21A6出租屋贩卖，赚取利润。2015年8月19日，李茂军在出租屋贩卖六合彩资料被民警查获，民警扣押了六合彩资料一批。经鉴定，其中《虎头蛇尾》等六合彩图书506份为非法出版物。2016年9月初开始，李茂军在佛山市顺德区容桂街道细沙路太源坊116号出租屋，用复印机自己制作六合彩资料，以及向一名男子购买六合彩资料后，在佛山市顺德区容桂街道华口锦源路锦源坊36号之一19出租屋销售，谋取利润。2016年9月20日23时许，李茂军在出租屋销售六合彩资料时，被民警查获。民警当场在出租屋缴获六合彩资料一批。经鉴定，其中《普京六肖王》等六合彩图书707本为非法出版物。民警在佛山市顺德区容桂街道细沙路太源坊116号出租屋缴获六合彩资料一批，经鉴定，其中《刘伯温波色王》等六合彩图书973本为非法出版物。8.2016年9月20日23时许，程又清为销售六合彩资料，驾驶一辆粤Ｌ×××××面包车从南海黄岐购买回来六合彩资料10箱后，又去到佛山市顺德区容桂华口信惠百货后面出租屋准备购买六合彩资料时，被民警抓获，民警在其车上缴获六合彩资料一批。经鉴定，其中《白小姐特透（最老版）》等图书2122份为非法出版物。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李想生、郑昆明、李茂军、程又清供述及辨认、指认笔录；证人覃某、尹某、杨某1、杨某2、邓某、舒某、卢某、粟勇平、莫某、曾某、休瑞娇的证言及辨认、指认笔录；佛山市出版物鉴定委员会出具的鉴定书；手机通话清单；搜查笔录；扣押、处理物品清单；被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李想生、郑昆明、李茂军、程又清的户籍证明；现场勘查记录及照片、公安机关对各被告人进行讯问的同步录音录像等。公诉机关据此认为，被告人陈晓福、陈尚滔、肖海军、陈定晚、程又清、李茂军、付想秀、郑昆明、李想生、肖玉莲无视国家法律，非法经营六合彩非法出版物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈晓福、陈尚滔、肖海军、陈定晚、程又清、李茂军、付想秀、郑昆明、李想生、肖玉莲已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因尚未得逞，属于犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以从轻或者减轻处罚，建议分别判处被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、李想生、李茂军有期徒刑七个月至一年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李想生、郑昆明、李茂军、程又清对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及证据均无异议。被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、李想生、李茂军对公诉机关所提的量刑建议无异议。被告人陈晓福的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人陈晓福是初犯、偶犯，无犯罪前科；2.被告人陈晓福归案后能如实供述其犯罪事实，有坦白情节；3.被告人陈晓福涉案时间短，获利少，社会危害性较小；4.被告人陈晓福法律意识淡薄，主观恶性较小。综上，请法庭对被告人陈晓福从轻处罚。被告人陈尚滔的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人陈尚滔只是参与了其父亲陈晓福部分犯罪事实，且没有获利，是从犯；2.被告人陈尚滔认罪态度好，有悔罪表现；3.被告人陈尚滔是初犯、偶犯。综上，请法庭对被告人陈尚滔从轻处罚。被告人程又清的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人程又清是由于家庭经济条件困难才去犯罪，其主观恶性较小，社会危害性小；2.被告人程又清是初犯，没有犯罪前科；3.被告人程又清归案后能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好；4.被告人程又清属于犯罪未遂。综上，请法庭对被告人程又清从轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李想生、郑昆明、李茂军、程又清犯非法经营罪的事实清楚，据以指控犯罪的证据，经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李想生、郑昆明、李茂军、程又清无视国家法律，非法销售六合彩赌博宣传资料，危害社会秩序和扰乱市场秩序，其中被告人陈晓福、陈尚滔、李想生、郑昆明情节特别严重，被告人陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李茂军、程又清情节严重，其行为均已构成非法经营罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李想生、郑昆明、李茂军、程又清犯非法经营罪,均罪名成立。各被告人归案后均能如实供述其罪行，依法均予以从轻处罚。各被告人被查获的六合彩资料均未销售出去，属于犯罪未遂，依法对被告人陈晓福、陈尚滔、李想生、郑昆明予以减轻处罚，对被告人陈定晚、肖海军、付想秀、肖玉莲、李茂军、程又清予以从轻处罚。被告人陈晓福、陈尚滔是共同犯罪，被告人陈尚滔在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。公诉机关所提的量刑建议，与被告人陈晓福、陈尚滔、陈定晚、肖海军、付想秀、李想生、李茂军的罪责相适应，本院均予以采纳。被告人陈晓福的辩护人所提的第1、2点辩护意见，经查属实，本院予以采纳；对被告人陈晓福的辩护人所提的第3、4点辩护意见，经查，公安机关在被告人陈晓福处查获的六合彩图书有20000多本，数量较多，社会危害性较大，且我国对涉六合彩的相关违法行为打击多年，被告人陈晓福应当对其行为的违法性有所认知，其亦有相当的主观恶意，故辩护人所提的第3、4点辩护意见，缺乏理据，本院不予采纳。被告人陈尚滔的辩护人所提的辩护意见，经查属实，本院均予以采纳。被告人程又清的辩护人所提的第1点辩护意见，缺乏理据，本院不予采纳；所提的第2、3、4点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。综合考虑各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决如下：一、被告人陈晓福犯非法经营罪,判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年9月19日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、被告人陈尚滔犯非法经营罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年8月19日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)三、被告人陈定晚犯非法经营罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年8月19日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)四、被告人肖海军犯非法经营罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年8月19日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)五、被告人付想秀犯非法经营罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年8月19日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)六、被告人肖玉莲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。)七、被告人李想生犯非法经营罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年8月19日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)八、被告人郑昆明犯非法经营罪,判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。)九、被告人李茂军犯非法经营罪,判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年8月19日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)十、程又清犯非法经营罪,判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。)本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十一份。审审 判 长 肖复春人民陪审员 黄杏冰人民陪审员 尤惠璇二〇一七年七月十七日书 记 员 卢俊雅附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条个人实施本解释第十一条的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（一）经营数额在5万元至10万元以上的；（二）违法所得数额在2万元至3万元以上的；（三）经营报纸5千份或者期刊5千本或者图书2千册或者音像制品、电子出版物5百张（盒）以上的。具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（一）经营数额在15万元至30万元以上的；（二）违法所得数额在5万元至10万元以上的；（三）经营报纸1万5千份或者期刊1万5千本或者图书5千册或者音像制品、电子出版物1千5百张（盒）以上的。 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