（2017）豫07民终1221号

裁判日期: 2017-07-17

公开日期: 2017-08-16

案件名称

海天建设集团有限公司、新乡市正大门窗有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省新乡市中级人民法院

所属地区

河南省新乡市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

海天建设集团有限公司,新乡市正大门窗有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省新乡市中级人民法院民事判决书（2017）豫07民终1221号上诉人（原审原告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，董事长。委托诉讼代理人：李波，河南国基律师事务所律师，上诉人（原审被告）：新乡市正大门窗有限公司，住所地新乡市。法定代表人：王庆枝，董事长。委托诉讼代理人：马力，公司员工。委托诉讼代理人：段书予，河南豫龙律师事务所律师。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）与上诉人新乡市正大门窗有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初3226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海天公司的委托诉讼代理人李波、正大公司的委托诉讼代理人段书予到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由正大公司承担。事实与理由：本案系因2012年3月7日正大公司向海天公司出具的承诺，同意在2012年3月11日日前对工程有关问题进行修复，正大公司未按承诺时间修复完毕，海天公司起诉。一审法院以另一案件中正大公司向海天公司承担了10万元维修费用为由，判正大公司在本案本承担3万元违约金，与事实不符。本案中正大公司未提出违约金过请求法院减少，一审法院主动调整违约金，属于适用法律不当。正大公司辩称：案涉工程已经于2011年11月29日经验收基本合格，存在一些小问题，正大公司按照验收文件要求进行了维修。2012年3月7日正大公司的承诺书，是在工程验收后，海天公司新发现一些小问题需要在保修内进行维修。海天公司依据另一案件中正大公司诉海天公司一审期间正大公司代理人凭回忆陈述的竣工交工时间，认定本案中正大公司逾期维修不符合事实。后正大公司找到竣工验收文件，应当以验收文件上的日期确定交工日期，正大公司按承诺书对工程进行了维修，海天公司无证据证明正大公司逾期维修。正大公司上诉称：一审法院认定了正大公司提交的“塑钢窗验收单”证据的真实性，但判决认定工程验收日期以（2016）豫07民终2287号民事判决中认定的“本案塑钢窗工程于2012年年底竣工”。（2016）豫07民终2287号民事判决中认定的竣工日期是该案一审时正大公司未找到工程验收单，仅凭当时的代理人回忆的时间，现工程验收单可以认定具体的竣工验收时间，应以验收单时间为准。海天公司诉称正大公司没有履行保修期义务不属实，案涉工程验收后，海天公司项目技术部人员又将发现的一些瑕疵问题列出，要求正大公司按期维修。正大公司按承诺按时完成了维修。如果正大公司违约属实，海天公司早就会提起违约诉讼，此前的三年时间海天公司均未向正大公司提出过违约金问题，现起诉是为了拒付工程款，属于恶意诉讼。海天公司辩称：正大公司提供的2011年11月29日工程竣工验收单与本案无关，本案是2012年3月7日正大公司出具的承诺，系新的合同。正大公司称按承诺时间履行维修义务，没有证据证明。海天公司迟迟未起诉，是因为海天公司认为不欠正大公司门窗款，双方已经抵消，海天公司不存在恶意诉讼。海天公司向一审法院起诉请求：依法判令正大公司向海天公司支付28万元违约金；诉讼费用由正大公司承担。一审法院查明，2011年9月8日，海天公司与正大公司签订《塑料门窗制作安装工程承包合同》。2011年11月29日，海天公司、正大公司及监理单位共同对正大公司制作安装的塑钢窗验收，验收文件显示“安装完成基本合格，部分窗内、外打胶面需修复平整，部分锁、五金等抓紧安装维修”。2012年3月7日，正大公司委托代表马力向海天公司出具承诺一份，称对塑钢窗存在的部分问题于2012年3月11日之前全部整修结束，达到合格验收标准，推迟一天，扣款1000元。2016年1月12日，正大公司向本院提起诉讼，要求海天公司支付塑钢窗工程款236911.6元及利息，海天公司主张应扣除维修费、施工人员保险费、垃圾清扫费。本院于2016年4月5日作出了（2016）豫0702民初244号民事判决书，判决海天公司应支付正大公司工程款123172元及利息，该工程款数额已经扣除了正大公司应付的第三方维修费10万元及施工人员保险费。一审判决后，海天公司和正大公司均上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院作出（2016）豫07民终2287号民事判决书，维持了一审判决。（2016）豫0702民初244号民事判决书和（2016）豫07民终2287号民事判决书均查明涉案塑钢窗工程最终于2012年年底竣工。一审法院认为，正大公司与海天公司签订《塑料门窗制作安装工程承包合同》，系双方意思的真实表示，双方应按照合同约定履行各自的义务。在2011年11月29日，正大公司、海天公司、监理单位三方对塑钢窗进行验收后，正大公司制作安装的塑钢窗仍存在部分问题，其应当按照其委托代表马力的承诺时间对存在问题予以整修。对于正大公司整修时间的延后，其应当承担一定的违约责任。海天公司要求按照“推迟一天，扣款1000元”的标准主张违约金，明显过高，合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。鉴于在（2016）豫0702民初244号案件中，在同一案件事实下，因塑钢窗的质量问题，海天公司被法院认定的维修损失为10万元，正大公司向海天公司承担了支付10万元维修费的质量责任，而海天公司也向正大公司承担了逾期付款利息的违约责任。在本案中，因双方约定违约金明显超过海天公司的实际损失的30%，结合正大公司已经承担的10万元维修费，一审法院认为正大公司应承担的违约金以3万元为宜。综上所述，对海天公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：正大公司应于判决生效之日起五日内向海天公司支付违约金3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由海天公司承担4910元，由正大公司承担590元。本院二审期间，正大公司提交2011年11月29日“监理工程师通知单”一份，用以证明案涉工程经竣工验收当天仅要求正大公司对小问题进行整改，整个工程经验收是合格的。海天公司质证称，对于该证据的真实性无法确认，需庭下核实，且该证据与本案无关。对正大公司提交的该证据，本院认证如下，因海天公司对“监理工程师通知单”真实性无法确认，需庭下核实。本院责令其在庭后七日内核实，后海天公司未就该证据的核实情况作出回复，且该证据与一审正大公司提交的“塑钢窗验收单”相印证，故对“监理工程师通知单”的证据效力，本院予以认定。二审查明，2011年9月8日，海天公司与正大公司签订《塑料门窗制作安装工程承包合同》。2011年11月29日，海天公司、正大公司及监理单位共同对正大公司制作安装的塑钢窗验收，验收文件显示“安装完成基本合格，部分窗内、外打胶面需修复平整，部分锁、五金等抓紧安装维修”。二审庭审中，海天公司认可正大公司对承诺书中所列项目进行了整修，但整修完毕时间无法确定，整修后双方未进行再次验收，工程大概于2012年10月10日交付使用。二审查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，虽然在正大公司与海天公司就案涉工程款纠纷的另一案件中，生效文书载明案涉工程于2012年年底竣工，但根据本院查明事实，正大公司提交的证据“监理工程师通知单”与“塑钢窗验收单”，可以相互印证，足以推翻原生效文书认定的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之除外规定，可以认定案涉工程于2011年11月29日进行了竣工验收。验收时监理方对工程存在的部分问题，要求正大公司进行整修。2012年3月7日正大公司负责人向海天公司承诺在规定时间整修完毕，二审诉讼中海天公司认可正大公司对承诺书中所列项目进行了整修，但何时整修完毕无法确认，且整修后双方未对整修情况进行再次验收，后工程投入使用。因承诺整修时案涉工程已经竣工验收，一审法院以海天公司与正大公司因工程款纠纷的另一案件中，案涉工程于2012年年底完工，认定本案承诺书中修复完工时间与事实不符。综上，海天公司以正大公司未在承诺时间内完成工程整修为由，要求正大公司承担违约责任，证据不足。正大公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初3226号民事判决；二、驳回海天建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5500元、二审案件受理费1067元，均由海天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　赵霞审判员　　王华审判员　　贾威二〇一七年七月十七日书记员　　刘冬百度搜索“”